1º.- Privación del derecho de visitas y régimen de comunicación del padre con hijo de 8 años, por el bienestar y estabilidad del conjunto familiar, en el que se encuentran insertos los tres hijos de los litigantes y las múltiples conexiones concurrentes, como son el importante riesgo autolítico de la otra hija menor, así como las relaciones entre los propios hermanos que, en otro caso, resultarían perturbadas por el rechazo y conflicto que se generaría entre el benjamín de la familia y sus dos hermanos, dada la abierta hostilidad de éstos con el progenitor común, constituyendo interés también del pequeño mantener estrechos vínculos de afectividad y unión con su hermanos mayores con los que vive en armonía y que conforman su referencia más inmediata en la integración futura en la vida social. El Tribunal Supremo revoca de la sentencia que había establecido un régimen de comunicación semanal en punto de encuentro bajo la supervisión y control de profesionales: el padre está condenado por un delito de amenazas en el ámbito familiar y otro delito leve de injurias, cometidos contra la madre; hay en curso un procesamiento por presunto delito de abuso sexual de una de las hijas menores, con adopción de medidas cautelares de alejamiento, lo que ha producido una profunda transformación en las relaciones entre el padre y sus otros dos hijos menores, que pasaron a ser de abierto rechazo a la figura del padre, con claras repercusiones psíquicas en los miembros de la unidad familiar, especialmente en la madre e hija, que no lograron superar, hasta el momento, el trauma sufrido (la hija sobre la que habría recaído el presunto abuso presentaba elevadas ideas suicidas).
Es el caso enjuiciado por la STS (Sala 1ª) de 14 de marzo de 2024, rec. nº 309/2023 de la que destacamos los siguientes pasajes: «(…) Ahora bien, en virtud del conjunto argumental reflejado en la fundamentación de la presente resolución, consideramos que procede la suspensión del régimen de visitas entre el padre e hijo menor por el bienestar y estabilidad del conjunto familiar, en el que se encuentran insertos los hijos de los litigantes y las múltiples conexiones concurrentes, como son el importante riesgo autolítico de la hija menor, así como las relaciones entre los propios hermanos que, en otro caso, resultarían perturbadas por el rechazo y conflicto que se generaría entre el benjamín de la familia y sus hermanos, dada la abierta hostilidad de éstos con el progenitor común, constituyendo interés también del pequeño mantener estrechos vínculos de afectividad y unión con su hermanos mayores con los que vive en armonía y que conforman su referencia más inmediata en la integración futura en la vida social; todo ello, sin perjuicio, en su caso, de su ulterior revisión en función de cómo vaya evolucionando el contexto relacional ponderado bajo las premisas antes expuestas. … Por todo ello, entendemos procede la suspensión actual del régimen de visitas, dado que el interés superior de los menores afectados por la presente controversia judicializada, en la que no está exclusivamente inmerso el demandado y su hijo menor, sino que se extiende a los otros hijos de los litigantes en unas complejas circunstancias derivadas del hecho traumático sufrido por la hija adolescente, que se encuentra sub iudice, así lo determina»
2.- Derecho del menor a ser oído en la adopción de medidas relativas al régimen de custodia y visitas: Aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada». En el caso analizado se anula la sentencia que había desestimado la pretensión del progenitor no custodio de establecer un régimen de custodia compartida o, subsidiariamente, de ampliación del régimen de vistas, sin haber oído previamente al menor (que tenía más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación) y sin haber motivado la decisión: «el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idónea y satisfactoria para su interés superior».
Es el supuesto resuelto por la STS (Sala 1ª) de 27 de mayo de 2024, rec. nº 4498/2023:
«(…) nosotros en la sentencia 984/2023, de 20 de junio, hemos dicho: Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre; 548/2021, de 19 de julio, y 577/2021, de 27 de julio, entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada. En el presente caso no se ha oído de forma directa e inmediata al menor (que tenía más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación) ni se ha resuelto de forma motivada sobre dicha falta de audiencia. Nada han hecho ni dicho al respecto el órgano de primera instancia y el tribunal de apelación. Y esta doble omisión no es correcta, ya que no se ajusta a la normativa legal y a la doctrina jurisprudencial recién citada y de aplicación. Por lo tanto, procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, el tribunal de segunda instancia haga efectivo el derecho del menor a ser oído sobre la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas con la posibilidad de poder conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto.
Además, el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idónea y satisfactoria para su interés superior, tras admitirse la prueba propuesta para ello en la segunda instancia por el progenitor paterno.
3.- Privación del derecho de visitas y régimen de comunicación del padre con los dos hijos en base al interés superior de los menores (de 14 y 7 años), concluyendo el informe pericial que, «de mantenerse en el tiempo, comprometerá seriamente el desarrollo futuro y la integración en la vida adulta de los» mismos. Revocación de la sentencia recurrida, que había establecido un régimen de comunicación semanal en punto de encuentro: padre condenado por tres delitos de violencia de género, bajo la modalidad de maltrato habitual, delitos «llevados a efecto, incluso en presencia de los menores, que sufrieron de forma directa el impacto psicológico negativo de las agresiones físicas y morales que el padre ejerció con reiteración sobre la madre de los niños, la cual constituye para éstos el principal punto de referencia afectiva y de dependencia segura»; no se trata de «hechos aislados, sino que responden a un consolidado patrón de conducta, que el informe sociofamiliar valora con características de cronicidad, sin indicadores de evolución favorable»; existencia de malos tratos psíquicos con respecto a los menores, con «comentarios despectivos y humillantes, desvalorizaciones y desprecio hacia su hijo mayor que le sirve de interlocutor»; repercusión en la conducta de los niños, que «muestran tendencia al aislamiento, conflictos de lealtades, sentimientos de culpa, dificultad en la expresión y manejo de emociones, tendencia a minimizar o restar importancia a las situaciones vividas y parentalización, con asunción de roles tuitivos con respecto a madre y hermano pequeño, que precisan una intervención interdisciplinar para su reparación».
Es el caso analizado por la STS (Sala 1ª) de 26 de junio de 2024, rec. nº 6604/2023
«(…) Es indiscutible que los padres son decisivos para el desarrollo de la personalidad de sus hijos, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia
(…) Ahora bien, existen situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. Estas situaciones las contempla expresamente el art. 94 III del CC cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas «si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial», sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV»
Pues bien, en el presente caso, concurren las circunstancias siguientes, que adquieren especial relieve para la resolución del recurso de casación interpuesto, cuales son:
(i) La condena penal del demandado como autor de tres delitos de violencia de género, bajo la modalidad de maltrato habitual. Actos delictivos llevados a efecto, incluso en presencia de los menores, que sufrieron de forma directa el impacto psicológico negativo de las agresiones físicas y morales que el padre ejerció con reiteración sobre la madre de los niños, la cual constituye para éstos el principal punto de referencia afectiva y de dependencia segura. Esta situación llegó al punto de que el hijo mayor asumiese medidas de protección de la familia, frente a la violenta conducta de su padre, manifiestamente impropias para su edad y trato que merece de su progenitor. Incluso, el padre instrumentaliza a los hijos como componentes de la violencia ejercida sobre la que fue su mujer cuando, según la declaración de hechos probados de la sentencia penal, la amenaza al decirle: «te voy a quitar a los niños, voy a desaparecer con los putos críos, otras por menos están muertas, no me jodas con los niños».
(ii) No fueron los expuestos hechos aislados, sino que responden a un consolidado patrón de conducta, que el informe sociofamiliar valora con características de cronicidad, sin indicadores de evolución favorable. Se describe, en dicho dictamen, un ambiente de tensión, miedo y alerta constantes durante la convivencia con el demandado, con estrategias de evitación, protección y supervivencia por parte de la madre, así como del hijo mayor antes destacadas.
(iii) El padre no ha interiorizado las consecuencias de su conducta y los daños que genera su comportamiento a sus propios hijos. Llevó a efecto un curso de reinserción, que valora como negativo, ya que no le produce beneficio alguno: ‘sólo se habla de emociones y escucho problemas de los demás, yo ya tengo bastantes’; manifiesta su desaprobación ante el sistema judicial y la legislación actual; considera que no ha sido escuchado por nadie y refiere notables perjuicios para ‘la ley de las pelotas’, ‘vaya pegatina me han metido’. Consume, con habitualidad, alcohol y cannabis. Tampoco, está dispuesto a someterse a tratamiento.
(iv) Son evidentes las faltas de habilidades del demandado para asumir el rol de padre con respecto a sus hijos; precedentemente su figura ya se hallaba ausente en la crianza y rutinas diarias de los menores. Lejos de constituir punto de apego y referencia para sus hijos aparece vinculado a emociones y percepciones negativas.
(v) La existencia de malos tratos psíquicos con respecto a los menores, los refiere la propia sentencia de la audiencia cuando transcribe algunas de las palabras que el demandado pronuncia, y que valora como comentarios despectivos y humillantes, desvalorizaciones y desprecio hacia su hijo mayor que le sirve de interlocutor, y que excluye además sean proferidas como broma en atención a la edad de su hijo y su habitualidad.
(vi) En el informe pericial se aprecian en el hijo mayor indicadores compatibles con los efectos que la violencia de género produce en los niños y niñas: tendencia al aislamiento, conflictos de lealtades, sentimientos de culpa, dificultad en la expresión y manejo de emociones, tendencia a minimizar o restar importancia a las situaciones vividas y parentalización, con asunción de roles tuitivos con respecto a madre y hermano pequeño, que precisan una intervención interdisciplinar para su reparación.
(vii) El informe refleja que ‘hay datos de interés pericial suficientes compatibles con maltrato psíquico a través de actos verbales y no verbales, que degradan a su hijo […] y de la transmisión de valores morales antisociales’. Según entrevista colateral con la psicóloga de los Servicios Sociales de DIRECCION002 están valorando iniciar intervención psicológica reparadora con respecto al hijo mayor.
(viii) El informe pericial elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cantabria adquiere especial importancia en casos como el presente, en tanto en cuanto pertenece al ámbito de las ciencias de la conducta, dentro de cuyos campos propios de actuación se encuentran la realización de juicios de predicción científica con respecto a los comportamientos humanos y sus consecuencias sobre los procesos emocionales que desencadenan; pues bien, dicho dictamen concluye que el interés de los menores radica en la suspensión actual del régimen de comunicación con el padre, ya que, de mantenerse en el tiempo, comprometerá seriamente el desarrollo futuro y la integración en la vida adulta de los menores».
«(…) La existencia de vínculos de descendencia no implica necesariamente, en ineludible vinculación, que las visitas sean fijadas cuando se reputen contraproducentes para el desarrollo de la personalidad de los niños. En condiciones normales, los contactos entre padres e hijos son beneficiosos, pero no siempre tienen que serlo.
Por todo ello, en virtud del conjunto argumental antes reseñado, consideramos que actualmente la comunicación entre padre e hijos es contraria al interés y beneficio de los menores, lo que determina que el recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, deba ser acogido».
4.- Reparto equitativo de cargas en el cumplimiento del régimen estancias de los niños y visitas del padre. La regla general es que, en defecto de acuerdo, «Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio». Revocación de la sentencia que había atribuido al padre la carta de recoger y retornar al hijo: «Ambos progenitores son profesionales, la diferencia de sus ingresos, como señala la propia sentencia recurrida, no es ‘radicalmente sustancial’, y no se fija a cargo del padre una pensión de alimentos menor atendiendo al dato de que asuma los desplazamientos». Es lo que acuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 2024, rec. nº 7372/2023.
«En el recurso de casación se denuncia la infracción de los arts. 90 y 91 CC y 39 CE por entender que la sentencia recurrida conculca la doctrina de la sala sobre reparto equitativo de cargas en el cumplimiento del régimen estancias de los niños y visitas del padre»
«(…) Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.
(..) La doctrina de la sala es: para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.
(…) Ambos progenitores son profesionales, la diferencia de sus ingresos, como señala la propia sentencia recurrida, no es ‘radicalmente sustancial’, y no se fija a cargo del padre una pensión de alimentos menor atendiendo al dato de que asuma los desplazamientos. En suma, no se invoca ningún argumento que justifique que el padre deba asumir un mayor esfuerzo para hacer efectivo, en interés de los niños, el régimen de estancias y visitas fijado».
(…) Por ello, de acuerdo con lo razonado, casamos la sentencia en el extremo referido a la recogida y entrega de los niños, y confirmamos el criterio de la sentencia del juzgado de primera instancia sobre este particular, que estableció que el padre recogiera los viernes a los menores en el domicilio materno a las 19 horas y la madre los recogiera los domingos en el domicilio del padre en Badajoz a las 18 horas».
