Un contacto corporal no consentido que tenga una significación indudablemente sexual, por el ánimo tendencial que persigue así como la naturaleza de la acción desarrollada, constituye un ataque a la libertad sexual, sin que se requiera de un ánimo libidinoso en la conducta.
Los hechos denunciados fueron los siguientes: Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 29.11.2020 cuando se encontraba ingresado como paciente en una habitación del hospital 12 de octubre de Madrid y estaba siendo atendido por Doña Sandra, enfermera de dicho hospital, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le efectuó tocamientos en el lado izquierdo de las nalgas.
Por esos hechos se condenó a Juan Enrique por un DELITO DE ABUSO SEXUAL del artículo 181.1 del CP a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Asimismo, se le impuso la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de asistir a programas de educación sexual durante el plazo de UN AÑO; y prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por un plazo de DOS AÑOS.
El delito recogido en el art. 181.1 CP (antiguos abusos sexuales) castigaba al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
El Juez de lo Penal consideró que Juan Enrique:
1.- Había realizado de actos contra la libertad de Sandra en el ámbito de su autodeterminación sexual, que atenten a su indemnidad en lo sexual. La mujer tiene perfecto derecho a que en modo alguno se le cosifique mediante actos de tocamiento de contenido sexual si no consiente a ello.
2.- Como no hubo violencia o intimidación, los actos realizados por Juan Enrique no alcanzan la relevancia típica del artículo 178 y siguientes (que castigan hechos más graves con pena más grave). Si la mujer no ha prestado su consentimiento al acto de contenido sexual de forma expresa o tácita existe agresión sexual.
3.- Que Sandra no autorizó al José Enrique para la realización de tales actos ni prestó el consentimiento respecto a los mismos. Se efectúa un acto de tocamiento de contenido sexual y en partes sexuales de la víctima vulnerando el derecho de la mujer a ser respetada y evitar que alguien puede hacerle ningún acto de tocamiento si no es con su consentimiento. No es el hombre que realiza tocamientos a la mujer el que decide cómo y cuándo llevar a cabo actos de contenido sexual. Se exige la bilateralidad en un pacto de realizar tocamientos en partes de contenido sexual y la zona que consta en los hechos probados lo es. El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es patrimonio de la interpretación subjetiva del autor. No es válido «creer» que hay consentimiento, sino que hay que tener la seguridad de que la mujer consiente, y que ello se desprende de las «circunstancias del caso». El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es presunto del autor, sino que es expreso o tácito. La «creencia» del consentimiento no valida la realización de actos sexuales. Debe manifestarse de forma clara la voluntad de la mujer al acto sexual. Exige el art. 178.1 CP que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. La «interpretación» subjetiva del consentimiento sin ser claro su existencia por la mujer es delito, porque no puede hablarse de unilateralidad de una parte, sino bilateralidad de ambas.
4.- A José Enrique le constaba que Sandra no consentía sus actos o, en todo caso, concurrían circunstancias tales -como que Sandra estaba realizando las tareas propias de la enfermería, sin otro ánimo- que permitan a José Enrique deducir la falta de consentimiento y voluntad de Sandra, pese a ello, a él le dio igual y ejecutó los tocamientos de la nalga de Sandra.
5.- El elemento de la falta de consentimiento típico y en relación a las víctimas de este caso se trata de que no hayan expresado su aceptación de los actos que el autor ejecuta.
Por recurso de apelación, Juan Enrique logró rebajar la pena de prisión en dos meses, esto es, la Audiencia Provincial consideró procedente rebajar la pena impuesta a UN AÑO DE PRISIÓN, pero manteniendo y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.
El Tribunal Supremo, por contra, no estimó el recurso de casación de Juan Enrique y confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial y la del Juzgado de lo Penal en lo que no fue modificada por la sentencia de la Audiencia.
José Enrique ha llevado a cabo actos de tocamiento de contenido sexual a Sandra, una enfermera en un centro hospitalario, lo que supone la comisión de un delito de antiguo abuso sexual y en la actualidad de agresión sexual del artículo 178.1 del código penal que ahora viene castigado con pena de 1 a 4 años de prisión con la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del art. 178.4 CP.
Los hechos cometidos por José Enrique evidencian un claro acto de contenido sexual, en el que una persona que está ingresada en un centro hospitalario se aprovecha del tratamiento sanitario que le está dando una enfermera y que es en el acercamiento de la misma para ayudarle cuando el recurrente se aprovecha para llevar a cabo un acto que constituye un ataque claro a la autodeterminación sexual de una enfermera que no tiene la «servidumbre» de tener que soportar que un paciente se aproveche de su atención sanitaria para agredirle sexualmente, que es lo que hizo el recurrente, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, al efectuarle tocamientos en el lado izquierdo de las nalgas. Estos hechos no solamente constituyen un exceso en la acción desplegada por el recurrente, sino que integran un delito que en la actualidad es una agresión sexual, y en su momento un abuso sexual, ya que ninguna mujer tiene la carga o servidumbre de soportar el deseo de un hombre de realizar actos de tocamientos sexuales, por mínimo que sea, en partes sexuales de la víctima. Y ello, no integra, como en otras épocas se ha entendido, una mera coacción o vejación de carácter leve, sino que constituye un auténtico acto de agresión sexual a la mujer. Y mucho más en este caso que supone un ataque a una profesional sanitaria que, al acercarse al llevar a cabo sus actuaciones de ayuda médica a un paciente en un centro hospitalario, se aprovecha el recurrente de ese acercamiento para llevar actos de contenido sexual, lo que no solamente supone un exceso físico, sino, también, un ilícito penal tipificado en el Código Penal como agresión sexual en la actualidad y en su momento como abuso sexual.
En este sentido, las mujeres, y en el caso del que ha conocido la sentencia del Tribunal Supremo y que aquí comentamos, las profesionales de los centros sanitarios, no tienen la obligación de soportar ningún tipo de exceso por parte de los pacientes que son ingresados en un centro hospitalario, y que cuando integran un ataque a partes de contenido sexual de las víctimas constituyen un delito de agresión sexual.
EL BESO ROBADO: El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 625/2024 de 19 Jun. 2024, Rec. 3339/2022 dijo que: «Un «beso robado», y, por ello, sin consentimiento expreso o tácito integra una agresión sexual en la actualidad. existió un contacto físico de contenido sexual del recurrente con la denunciante como es Un beso no consentido por la mujer supone un contacto físico de contenido sexual… una mujer no puede tener una especie de servidumbre sexual, de tener que soportar el deseo de un hombre de querer darle un beso en cualquier parte del cuerpo, ya que ello integraría una agresión sexual por afectar a su intimidad y libertad sexual. No cabe un contacto corporal inconsentido bajo ningún pretexto si no hay consentimiento.
En otra sentencia, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2023 de 21 Jun. 2023, Rec. 3719/2021 declaró que: «Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual. ( En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018).
Las nalgas es zona sexual de la mujer y un tocamiento inconsentido en esa zona constituye en la actualidad agresión sexual.
Con respecto a las connotaciones que el tocamiento en los muslos a la altura de las ingles pueda tener un comportamiento sexual las Sentencias del Tribunal Supremo 482/2023 de 21 Jun. 2023 y 661/2015 de 28 Oct. 2015, Rec. 212/2015 que apuntan que el hecho de que las piernas no se consideren como zona erógena no significa que la sujeción de las mismas deje de constituir un acto de ejecución preordenado al ataque sexual.
También en las sentencias del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021 y 524/2020, de 16 de octubre, se establece que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto. Por su parte en la sentencia 38/2019, de 30 de enero, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual «los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades» ( STS 1709/2002 de 15 de octubre).
Finalmente, para no extenderse más, la sentencia nº 632/2019, de 18 de diciembre declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos:
a.- De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.
b.- De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (…) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP (ahora art. 178.1); sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.
En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.
Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual, constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad de una mujer.
