LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS CON LOS HIJOS MAYORES DE EDAD.

Los padres tienen obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, en todo caso, y, cuando son mayores de edad, si legalmente procede. Pero ¿cuándo procede esa obligación alimenticia respecto a los hijos mayores de edad?

Esta obligación para con los hijos mayores (que deriva de los artículos 142 y siguientes del Código Civil) procederá en loa medida en que sea razonable a los padres exigirles el cumplimiento y por el tiempo que normalmente se requiere para que la formación del hijo se complete. En Aragón esto está muy claro (lean el artículo 69 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que incluso establece una edad máxima de 26 años (aunque esto es para los alimentos fijados por el divorcio, separación…, pues si a los 26 años y un día el hijo sigue necesitando alimentos, puede reclamarlos a sus padres, pero ahora los tendrá que reclamar a los dos, no sólo a papá o a mamá). Cataluña también lo tiene bien regulado en el artículo 237 del Código Civil Catalán.

Pero qué pasa en la mayoría de provincias de España, como Murcia, cuál es la duración de la obligación de alimentos para los hijos mayores de edad. La mayoría de edad de los hijos no extingue sin más la obligación de prestarles alimentos, al contrario esa obligación perdura, pero a diferencia de cuando los hijos son menores de edad, ahora la obligación queda condicionada a una serie de circunstancias que cuando el hijo es menor de edad no se exigen. Esas circunstancias que se exigen para la subsistencia de la obligación de alimentos para con el hijo mayor de edad son principalmente dos: la convivencia del hijo con alguno de sus progenitores (si la pareja se rompió) o con ambos, si los progenitores mantienen la relación, y la falta de recursos del hijo. Además el contenido económico de la prestación de alimentos es distinto también cuando el hijo es menor que cuando alcanza la mayoría de edad.

La obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, que es de lo que estoy hablando en este post, se mantiene hasta que el hijo alcanza la suficiencia económica, sea independiente económicamente, o bien cuando el hijo no preste la suficiente diligencia para conseguir esa independencia o suficiencia económica, esto es, cuando por su conducta, por su actitud, no alcance una formación académica o no encuentre un trabajo remunerado. En estos casos es sencillo entender que los hijos que no quieren estudiar, que repiten -sin motivo de salud o capacidad o sin causa justificativa alguna- curso tras curso, que abandonan los estudios y no se ponen a trabajar, que no se implican suficientemente en su formación, etc. no son merecedores legalmente (moralmente cada uno tiene sus valores, códigos de conducta, sentimientos y normas de actuación) de esos alimentos. En resumen: si la necesidad de alimentos deriva de la desidia, abandono, dejadez o negligencia del hijo, el progenitor puede negarse a darle alimentos y también puede, si fuera el caso, solicitar la extinción de la pensión fijada en su momento.

Sin abandonar todavía la duración de la obligación de alimentos, conviene advertir que no se acepta por el Tribunal Supremo que se fije un límite temporal a la prestación de alimentos del hijo mayor de edad (por ejemplo: hasta un año después de terminar sus estudios universitarios), ya que lo prohíbe la ley (concretamente el artículo 152 del Código Civil). Sin embargo, no se trata de una obligación -los alimentos para los hijos mayores de edad- ilimitada, eterna, inagotable, inexcusable o insoportable. Su duración se determina en cada caso particular, analizando las necesidades del hijo mayor de edad, el motivo por el que se encuentra en esa situación de necesidad y el esfuerzo que despliega para salir de ella. Téngase en cuenta que el hijo ya no está sometido a la patria potestad, es mayor de edad y la mayoría de edad la extingue, por eso la obligación no se apoya en aquélla, sino en la solidaridad familiar que impone la ley [solidaridad que, por cierto, impone la ley no sólo frente a los hijos, también la extiende a otros familiares: el cónyuge (recuérdese que si alguien se separa y no se divorcia, el matrimonio subsiste y la obligación de alimentos también), los ascendientes –esto es, padres, abuelos, bisabuelos…-, los descendientes –hijos, nietos, bisnietos, etc.- Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista (hermano que precisa los alimentos), y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación]. Decía que no dura indefinidamente, pues una solidaridad legal forzosa desaparece cuando se marcha su fundamento o razón de ser. Pero es necesario, para determinar su vigencia, ver caso por caso y no lanzar normas generales válidas para todo supuesto: analizar el caso concreto, el momento exacto en el que el hijo logra su independencia económica que cubra sus necesidades vitales o el momento en que cesa la obligación legal por la inacción del hijo. Y es que ni nuestro legislador ni nuestros tribunales han fijado esos criterios generales para ver cuándo el hijo mayor ya no es dependiente económicamente de sus padres, ni tampoco que pueda volver a ser dependiente tras una independencia económica previa, por necesidad sobrevenida. Así pues, perdonen que insista, hay que ver en cada caso, en cada supuesto concreto (supuesto de tiempo, lugar, familia, circunstancias económicas, sociales, salud, capacidad, actitud…) si cesa la obligación de alimentos del hijo mayor de edad, por ejemplo, cuando éste logra un trabajo que no se corresponde con sus aptitudes formativas, o no es estable, o es temporal (de fines de semana, de jornada reducida…), o es insuficientemente remunerado, o si el hijo rechaza injustificablemente ofertas laborales, o si el hijo se casa y su cónyuge tampoco tiene ingresos. Como dice el Tribunal Supremo: la ley no establece ningún límite de edad y por eso hay un abundante casuismo del que no se extraen principios generales válidos para todo supuesto pues hay que atender las circunstancias de cada caso y las circunstancias socioeconómicas del momento temporal en el que se discuten los alimentos.

Dice nuestro Tribunal Supremo que el hijo mayor de edad no tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. Es decir, que la atribución del uso de la vivienda familiar a un progenitor o a otro, la atribución del uso de la casa que constituyó el domicilio familiar cuando la convivencia no se había roto, se hará independientemente de los alimentos que precise el hijo mayor de edad. Esto no sucede con los hijos menores de edad que en principio sí se quedan en la casa junto con el progenitor que obtiene su custodia. Hay que acudir a los criterios del artículo 96 del Código Civil en donde los hijos mayores de edad no suman ningún punto a favor para que se quede con el uso de la vivienda el progenitor con el que hayan decidido convivir.

Respecto a la cuantía de esos alimentos la pensión de alimentos se establecerá, respecto a los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos y no solo las necesidades del hijo que los reclama. Por eso si el progenitor no puede ni prestar el llamado mínimo vital sin desatender sus propias necesidades vitales no tendrá obligación de pasarle alimentos a su hijo, aunque éste último los necesite. Recordemos que no es lo mismo el caso de los menores de edad- donde los alimentos se prestan conforme a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento, que el caso de los mayores donde los alimentos son proporcionales al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Por último, para reclamar estos alimentos el hijo debe demandar a sus dos progenitores, si es que no convive con ninguno de ellos. Si, por el contrario, el hijo o hijos conviven con uno de sus progenitores, este último estará legitimado para reclamar al otro progenitor los alimentos del hijo o de los hijos mayores de edad que conviven con él o ella.

19 junio, 201919 junio, 2019

QUIÉN SERÁ EL DUEÑO DE MIS CENIZAS

Fallece un hombre, casado, sin hijos y con su padre y madre vivos. Es incinerado. ¿Quién tiene derecho a quedarse con las cenizas: la esposa o los padres?

Es el caso al que se refiere la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 4 de septiembre de 2014 aunque, realmente no da una solución definitiva.

Veamos el asunto.

El Juzgado de Primera Instancia (el que conoció el asunto que luego fue recurrido y llegó a la Audiencia) estimó en parte la demanda interpuesta por los padres y condenó a la viuda a entregarles la mitad de las cenizas pertenecientes al hijo, sin perjuicio de que pudieran convenir, en sustitución de dicha entrega, cualquier otra solución. Se basó la sentencia en la consideración de que, aunque pudiera reconocerse algún derecho a la tenencia de los restos por parte de la demandada al haber abonado los gastos del sepelio, citando analógicamente los arts. 1894.2 y 144 del Código Civil, ello no la hacía titular de modo exclusivo de ellos, dado que en el caso los padres del difunto le abonaron la mitad de su importe y añadía, además, razonamientos de índole sociocultural, citando el art. 67 del Código Civil, entendiendo que «actuar en interés de la familia» comprende también el deber de la viuda de respetar el derecho de sus padres políticos al culto de los restos de su hijo. La sentencia, a pesar del fallo (solución del pleito), no acogió ninguno de los argumentos de los padres, que se basaban en la propiedad de los restos de su hijo adquirida por las reglas de la sucesión hereditaria (por herencia, vamos).

La viuda, no conforme con la sentencia la recurrió y la Audiencia Provincial anula la sentencia del primera instancia.

Para la Audiencia Provincial de Huelva, el hecho de haber pagado la mitad de los gastos de sepelio no concede la propiedad o la posesión de los restos del hijo. El segundo argumento, de índole calificado de sociocultural, tampoco convence al tribunal que va a resolver el recurso de la viuda. El art. 67 del Código Civil establece la obligación de los cónyuges de actuar en «interés de la familia», pero la Audiencia indica que ya no hay familia entre la viuda y los que fueron sus suegros (el razonamiento es largo pero interesante: “el precepto no concreta en realidad qué «familia» es la que se incluye en su ámbito de actuación, si la denominada «corta» o «nuclear» (formada sólo por los cónyuges y su descendencia) o la «extensa», que sí incluiría familiares de grado más lejano, tanto por consanguinidad como por afinidad. Como resulta que el Código Civil cuando quiere referirse a ésta última lo hace expresamente, a diferencia del caso que nos ocupa (así sucede en el art. siguiente, el 68, al consignar expresamente la obligación de compartir el cuidado de ascendientes), pero en realidad podría concluirse que tras el fallecimiento del esposo/hijo ya no existen lazos familiares de ningún tipo entre los padres de éste y la viuda, pues al no existir hijos, esos lazos sólo pudieron nacer con el matrimonio, y éste quedó legalmente disuelto y extinguido por el desgraciado óbito de aquél (art. 85 del Código Civil).) Tampoco convence a la Audiencia el argumento del Juzgado de fundar su decisión de entregar la mitad de las cenizas a los padres en «el deber que incumbe a la viuda de respetar o al menos no impedir el legítimo ejercicio de su derecho al culto de los restos de su difunto hijo, culto que en el acervo cultural y sentimiento religioso de los que cabe considerar partícipes a los padres forma parte esencial del derecho de duelo, que se manifiesta entre otras formas, en un rito en el cual resulta necesario un lugar en el que poder rememorar a las personas fallecidas». Y no convence a la Audiencia este argumento porque los padres no lo invocaron en su reclamación pero, además, para la Audiencia Provincial de Huelva tampoco queda acreditado ese acervo cultural que se da por existente en la sentencia del Juzgado (la costumbre, si a eso se refiere la resolución, siempre ha de ser probada, arts. 1.3 del Código Civil y 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para finalizar, la Audiencia tampoco queda convencida por el último argumento del Juzgado consistente en la hipotética lesión de sentimientos que se presume ha de ser restaurada por la demandada, pues de existir (lo que no ha sido en modo alguno objeto del procedimiento) sólo daría lugar a un resarcimiento económico, pero no a instaurar un derecho de propiedad que no parece existir.

Entonces qué decide la Audiencia para resolver este complicado y peliagudo supuesto. La Audiencia reconoce que el caso sometido a resolución es ciertamente peculiar, e incluso inusual en el ámbito judicial, pero encuentra en nuestro ordenamiento una respuesta estrictamente jurídica a la cuestión -que es la que debe ofrecerse por los Tribunales- relativa a la propiedad de las cenizas del difunto.

En primer lugar, los preceptos relativos al Derecho hereditario no resuelven la cuestión, pues es lo cierto que este ámbito del derecho se refiere siempre al caudal relicto, esto es, a los bienes y derechos de una persona que no se extingan por su muerte (art. 659 del Código Civil), y por tanto que ya estaban en su patrimonio, pero es obvio que las cenizas no se encontraban previamente en el patrimonio del fallecido y de ahí que respecto de ellas no quepa hablar de sucesión alguna.

En segundo lugar, el fallecimiento de una persona le hace perder su personalidad civil (art. 32 del Código Civil). No siendo ya una persona, tras la incineración, podría considerarse que en realidad -con independencia de los muy respetables valores sentimentales- las cenizas resultantes han constituido una «res nova» (una cosa u objeto nueva –no existía antes como cosa- que no tiene dueño), integrante de un bien mueble, y como tal, susceptible de apropiación, lo que permite adquirir tanto su posesión por la ocupación material (art. 438 del Código Civil) como incluso su propiedad por adquisición originaria vía ocupación en cuanto que previamente carecían de dueño (arts. 609 y 610, también del Código Civil).

Por ello, entiende la Audiencia que, no siendo negado en modo alguno que la viuda adquirió, cuando menos, la posesión de buena fe de tales cenizas, tendría a su favor la presunción de propiedad sobre ellas que establece el art. 464 del Código Civil, razones todas que conllevarían el rechazo de la pretensión de los padres.

Es decir, que la Audiencia entiende que, igual que uno se apropia del pez que ha pescado y que antes no tenía dueño, o de la perdiz que pululaba tranquilamente por el monte y es abatida por un cazador… el que primero se queda con las cenizas del difunto es el dueño de las mismas. Una especie de “tonto el último”. Esta solución no me convence, la verdad. Me acerco más a la del Juzgado, no por sus fundamentos legales, sino por una cuestión de equidad.

Otro caso fue el conocido por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia : 229/2017 de fecha 26/09/2017. El caso era distinto, más dramático. Paso a resumirlo.

Un niño de 6 años pierde a su padre que fallece el 4 de julio de 2015. El padre y la madre vivían separados, el hijo con su madre y el padre con su hermano.

Al morir el padre del niño, el hermano (es decir, el tío del niño) acordó proceder a la incineración de los restos mortales y repartir las cenizas en varios lugares tales como la playa de San Lorenzo, el pico de San Martín y el cementerio de Pría de Llanes, lugar este último donde reposan los restos de su madre (abuela paterna del niño).

La madre del niño, en nombre del pequeño, dirigió un burofax de 13 agosto 2015 al tío del niño en el que le requiere para que proceda a la entrega al menor de las cenizas de su difunto padre, al ser el crío el único heredero legal del finado, lo que no obtuvo respuesta.

La madre del menor realizó una serie de actuaciones para averiguar el paradero de los restos mortales del padre del menor, tales como el escrito presentado a tal fin el 30 septiembre 2015 ante Funeraria Gijonesa, S.A. al que se contesta por esta empresa indicando que el solicitante del servicio funerario fue el hermano del difunto, siendo a esta persona a quien debería dirigirse para obtener mayor información. También realizó un cruce de mensajes de teléfono móvil con el siguiente contenido:

Madre del niño: Lleva el niño pidiendo y llorando unos días las cenizas, dónde están?.- Me lo dices por favor.-

El tío (hermano del padre del niño): Ya le dije a tu abogada que estaban esparcidas en ….. como él dijo que se hiciese .

En el acto del juicio el testigo-perito Don Lucas (profesor de educación secundaria y psicólogo clínico) declara que conoce al niño desde junio 2016 cuando acudió a su consulta tras la muerte de su padre, habida cuenta que presentaba un gran cambio en su carácter con respuestas agresivas. Expone el testigo que el niño no tiene todavía 6 años de edad, pero tiene un desarrollo mental entre 1 y 3 años por encima de su edad biológica, lo cual no va a acompañado sin embargo de un desarrollo emocional. El niño presenta un bloqueo desde el fallecimiento de su padre, tiene un proceso de duelo muy complicado, y paga ese duelo con su madre. El no haber podido despedirse físicamente de los restos de su padre, le lleva a negar su muerte al no haber asumido y haber visto esos restos, mientras que en el caso de haber tenido acceso a esos restos facilitaría ese proceso de duelo.

La madre no demanda al tío para que le entregue las cenizas, sino para que indemnice al niño en 60.000 euros por daños morales.

El Juzgado de primera instancia en sentencia de fecha 27 octubre 2016 denegó la petición de la madre pues entendió que, habida cuenta que la edad del menor en el momento del fallecimiento de su padre era de cuatro años, el derecho a disponer de los restos mortales de éste le correspondía a los miembros mayores de edad de la propia familia del finado, como es su hermano ahora demandado, quien actuó legítimamente, máxime cuando su conducta fue conforme con la voluntad manifestada en su día por el difunto, teniendo en cuenta además que es lógico suponer que la madre del niño desconociera la decisión adoptada por el demandado habida cuenta la nula relación que existía entre aquélla y el padre de su hijo.

La madre recurre a la Audiencia y ésta reconoce que el asunto que le llega es complicado porque la cuestión referida a quién corresponde tomar la decisión acerca del destino de los restos mortales de una persona carece de una regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, habiendo sido varias las respuestas otorgadas a este problema por los Tribunales y en este sentido, tal y como se cita por la Juez de primera instancia, se ha utilizado en ocasiones el criterio de las personas más allegadas como ocurre con el cónyuge en el caso de existir una situación de normalidad matrimonial (SAP Zamora de 16-10- 2002, y SAP Barcelona, Secc. 1ª de 23-3-2004 ), o se ha elegido a los padres si han sido ellos quienes han realizado las gestiones del entierro y han abonado los gastos funerarios ( SAP Burgos de 17-1-2000 ). Por su parte la STS 4 noviembre 2015 se remite “obiter dicta” al criterio empleado por el artículo 1894 del C. Civil en relación con los artículos 143 y 144 del mismo Código, pues los gastos funerarios deberán ser satisfechos por aquellos que en vida hubieren estado obligados a dar alimentos al difunto.

La Audiencia no da la razón a la madre recurrente, sino que confirma la sentencia del Juzgado ya que entiende que el hermano del difunto cumplió con la voluntad de éste –según deduce de los varios testimonios que se prestaron ante el Juzgado por los familiares cercanos y amigos del finado-. Además, como el fallecimiento no sobrevino tras un proceso de enfermedad más o menos dilatado en el tiempo que hubiera posibilitado la toma de una decisión con un mayor grado de consenso, sino que el óbito aconteció de manera súbita –al parecer por consumo abusivo de estupefacientes – y por tanto aquella decisión tuvo que ser adoptada con premura, por todo lo cual, y habida cuenta de las especiales circunstancias que concurrían entre las dos familias -, la relación entre la madre del niño y el padre del niño terminó en el año 2013 y en el año 2014 un Juzgado dictó una orden de alejamiento, no parece que resulte exigible que el tío del niño contactara con la madre del menor pues ello conduciría al absurdo de permitir que el destino de aquellos restos mortales quedara en manos no de su hijo (de tan solo cuatro años de edad en aquel momento) sino de la persona que ostenta su patria potestad y con quien el difunto no tenía ninguna relación de parentesco.

Y por lo que respecta a la otra conducta en que se podría fundamentar el juicio de reproche contra el tío del niño, como sería la negativa injustificada a dar cuenta del lugar donde reposan los restos de su hermano, ocasionando con tal reticencia un sufrimiento añadido e innecesario al hijo del fallecido, el tío dijo dónde las esparció y, aunque no se trata de una información muy detallada, al menos da a conocer que se ha incinerado el cadáver y sus cenizas han sido esparcidas, hecho que imposibilita el que el niño pueda acudir a un lugar concreto en el que reposen los restos de su padre. Es cierto que esta última circunstancia, la imposibilidad de poder visibilizar el lugar donde reposan tales restos mortales, puede contribuir a dilatar el proceso de duelo que sufre el menor -tal y como explica el testigo-perito – pero ese daño no le puede ser imputado al demandado al no resultar exigible que hubiera obrado de una manera distinta a como lo hizo, todo ello según se ha razonado anteriormente.

La Sentencia 37/2014 de fecha 06/03/2014 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, acordó dejar que la madre, varios años después del óbito de su hijo –del que no tenía la custodia- exhumara las cenizas del mismo del panteón familiar del que fue su esposo, basando dicha resolución en motivos de equidad y no jurídicos.

En fin, el tema de las cenizas está por concretarse y falto de regulación. Respuestas hay aunque no satisfacen a todos. Mi consejo es disponer en testamento de los restos de uno, esto evitará eventuales enfrentamientos entre los que fueron tus seres queridos.

14 junio, 201914 junio, 2019

LA PAREJA DE HECHO Y LA PENSIÓN DE VIUDEDAD.

A la muerte de uno de los miembros de la pareja de hecho pueden, desde el punto de vista económico, surgir múltiples dificultades, que se van a ver agravadas si no se cumplen con los requisitos estrictos y formales que actualmente y en términos generales se exigen para ser beneficiario de una pensión de viudedad.

Es recomendable que las parejas de hecho pongan atención y formalicen su situación para no verse sorprendidas. Y hay que empezar a hacerlo, al menos cinco años antes de que uno de los miembros fallezca.

La pensión de viudedad de la pareja de hecho viene regulada en el artículo 221 (Pensión de viudedad de parejas de hecho) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que dispone lo siguiente:

“1. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el artículo 219, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente, por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos por mínimos de pensiones establecidos en el artículo 59.

2. A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.”

Para acceder a la pensión de viudedad en los supuestos de parejas de hecho es necesario acreditar, entre otras circunstancias (es decir, los requisitos económicos; tener aptitud para contraer matrimonio y no tener un vínculo matrimonial no disuelto –recordemos que el matrimonio se disuelve por muerte del cónyuge, divorcio o nulidad-), LA CONVIVENCIA NOTORIA y LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PAREJA.

Pero ¿qué es convivencia estable y notoria? “Estable” hace referencia a que la relación debe ser ininterrumpida y “notoria” significa que la pareja de hecho debe practicarse de manera externa y pública, con acreditadas acciones conjuntas de los interesados. No sirve, por tanto, la mera convivencia, ni la existencia de un hijo en común reconocido por ambos progenitores… hay que convivir notoriamente. Y es que «Las parejas de hecho han de cumplir unos requisitos distintos a los cónyuges para acceder a la pensión de viudedad».

Pero cómo acreditar la convivencia notoria. Se acredita, por ejemplo, si se ha firmado una hipoteca hace más de 5 años por ambos convivientes. Si los dos se deducen todos los años en el IRPF los pagos de la hipoteca. Si consta que la vivienda donde habitan es la vivienda habitual de los dos desde hace más de 5 años. Si los dos están empadronados en ese domicilio. Si existen facturas (contribución, alquiler, electricidad, gas, agua, comunidad de propietarios, telefonía fija o ADSL, etc) que estén a nombre de uno u otro indistintamente, etc. etc.

Además debe acreditarse la inscripción como pareja en registro público (Registros específicos de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos del lugar de residencia de la pareja) al menos dos años antes del fallecimiento, o en su defecto, haber otorgado un documento público (notarial) de constitución de la pareja de hecho también 2 años antes del óbito de uno de ellos.

Por tanto, resumiendo: hay que acreditar que antes de la muerte de uno de los miembros de la pareja transcurrieron 5 años de convivencia pública y notoria ininterrumpida y 2 años desde que se inscribieron en el Registro de Parejas de Hecho o desde que otorgaron una escritura pública (notarial) de constitución de la pareja de hecho.

27 mayo, 201927 mayo, 2019

DISCREPANCIA EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: CAMBIO DE NOMBRE (DE ONÉSIMO A MÓNICA EN UN MENOR DE 7 AÑOS)

Surge una controversia en el ejercicio de la patria potestad respecto del menor Onésimo, nacido en el 2011, por considerar la madre que tiene la condición de transexual, sintiéndose niña, por lo que estima beneficioso para el mismo que se le pueda atribuir un nombre femenino; por ello solicita al Juez que se le atribuya la facultad de realizar en su nombre las gestiones “que sean oportunas relacionadas con la no coincidencia entre su identidad sexual y el sexo asignado al nacer”; en cambio el padre, reconociendo una cierta transexualidad en su hijo, considera que esta condición de disforia de género pudiera remitir al llegar a la adolescencia por lo que aprecia como precipitada la actuación que pretende la madre que ve como un alarde de fomento de conversión del menor y se niega a que se inicien dichas gestiones.

El Mº Fiscal informó en sentido favorable a la petición materna.

El juzgado de instancia en auto de 22 de noviembre de 2016 estimó la demanda y autorizó a la madre a iniciar sin consentimiento paterno “los trámites para cambiar el nombre del menor”, pero sin prejuzgar si dicho cambio de nombre procede o no ni ante qué instancia se debe solicitar.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona en su Auto de 3 de octubre de 2018, resolviendo el recurso del padre, consideró que existen informes elaborados por el Servicio de psiquiatría infantil del Hospital Clínico de Barcelona que diagnostica a Onésimo de trastorno de identidad de género de inicio en la infancia y que en el momento del informe, en enero de 2016, ya realizaba el “test de la vida real” siendo llamado “Mónica” incluso por los médicos firmantes del informe, principalmente dirigido a la escuela que había solicitado como tratarle y a la que se indica que lo llamen por el nombre que desea (Mónica) y que se le trate de niña en todos los aspectos; el informe psicológico, por su parte, considera que existe una identidad sexual femenina estable. En el proceso de divorcio xx/2015 intervino l’Equip d’Assessorament Tècnic Civil en l’Àmbit de Família que emitió informe en fecha 5 de septiembre de 2016 indicando que “la menor se identifica y se reconoce dentro de un marco sexual femenino, del que disfruta ya y en el que se encuentra cómoda; así, rechaza cualquier intento de ser llamada Onésimo aunque puede admitir que este era su nombre tiempo atrás”.

Por ello le resultó evidente a la mencionada Audiencia Provincial que con esos datos y con todos los avances científicos en materia de transexualidad, es de interés para el menor que pueda analizarse en el expediente correspondiente, actualmente ante el encargado del Registro Civil competente, si resulta conforme a la normativa del Registro Civil y a su propio beneficio el cambio de nombre; en ningún caso estamos hablando del cambio de sexo previsto en la Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas 3/2007 sino del mero cambio de nombre, de hecho la juez a quo acota muy bien la autorización que se otorga a la madre frente a la petición más abierta y ambigua que se realizaba en su demanda; y no apreciamos impedimento jurídico alguno para que esta cuestión pueda ser planteada para su valoración por el órgano competente especializado en la materia, ante el cual el progenitor podrá alegar sus objeciones a tal cambio.

18 abril, 2019

LA PUBLICIDAD Y EL DIVORCIO

Uno de los principios fundamentales de nuestro proceso oral es la publicidad, junto a la inmediación y a la concentración. La Constitución Española en su artículo 120.1 lo plasma y también se refiere a él en el artículo 24.2. La Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículos 229.2 y 232.1 y la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 138 y 289.1 también disponen que las actuaciones judiciales sean públicas, no sólo con la necesaria intervención de las partes interesadas, sino también del público en general y de los medios de comunicación.

El principio de publicidad permite que la justicia no se sustraiga del control público y, en cierto modo, refuerza la confianza de la comunidad en los Tribunales de Justicia.

Pero cuando de un divorcio se trata (y no sólo en el caso del divorcio, la separación o la nulidad, también se da en los procesos de filiación y protección de menores) el Tribunal puede decidir que el juicio se celebre a PUERTA CERRADA.

Dos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo permiten:

Artículo 138 Publicidad de las actuaciones orales.

1. Las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública.

2. Las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia.

3. Antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier actuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva.

Los Letrados de la Administración de Justicia podrán adoptar mediante decreto la misma medida en aquellas actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia. Frente a este decreto sólo cabrá recurso de reposición.

4. La relación de señalamientos del órgano judicial deberá hacerse pública. Los Letrados de la Administración de Justicia velarán porque los funcionarios competentes de la Oficina judicial publiquen en un lugar visible al público, el primer día hábil de cada semana, la relación de señalamientos correspondientes a su respectivo órgano judicial, con indicación de la fecha y hora de su celebración, tipo de actuación y número de procedimiento.

Y el artículo

754. Exclusión de la publicidad.

En los procesos a que se refiere este Título* podrán decidir los tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del artículo 138 de la presente Ley.

*El Título se refiere a los procesos siguientes: 1.º Los que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad. 2.º Los de filiación, paternidad y maternidad. 3.º Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos. 4.º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. 5.º Los de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial. 6.º Los que versen sobre las medidas relativas a la restitución de menores en los supuestos de sustracción internacional. 7.º Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. 8.º Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

Así pues, el abogado de cualquiera de las partes puede solicitar la celebración del juicio (de la vista) sin audiencia pública. El Juez, previa ponderación de la justificación que alegue al respecto dicho abogado, resolverá lo que estime procedente al respecto.

SI el proceso tiene transcendencia mediática, por ejemplo, por la relevancia pública de los sujetos que intervienen en el mismo, puede el juez de oficio (es decir, sin que lo solicite ninguna de las partes), previa escucha de las alegaciones que las partes -y el Ministerio Fiscal- tengan conveniente realizar, resolverá lo que estime procedente ponderando el interés de los niños y la protección de la vida privada de los intervinientes.

Por último, en la exploración de los niños (menores de edad dice la ley), como el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para salvaguardar su intereses, sin interferencia de otras personas, cuando el Juez los explora (es decir cuando les examina en una audiencia, una entrevista para entendernos) lo hace a puerta cerrada, con el Ministerio FIscal y, si se va a levantar acta, con el Letrado de la Administración de Justicia, pero sin que estén presentes las partes, ni los procuradores ni tampoco los abogados. Esto se hace para favorecer la espontaneidad de los niños y la confidencialidad de la Audiencia. Aunque el artículo 18.4 de la Ley de la Jurisdicción VOluntaria obliga al Juez a grabar la audiencia y entregar una copia a las partes del acta para que hagan alegaciones, si esa audiencia se celebró con posterioridad a la comparecencia.

19 marzo, 2019

LA PATRIA POTESTAD Y LA VACUNA (VPH – VIRUS DEL PAPILOMA)

La PATRIA POTESTAD o potestad parental es una función inexcusable que los progenitores ejercen personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. La regla general es que los progenitores deben ejercer conjuntamente esta potestad, sin embargo en caso de desacuerdo ocasional podrán acudir a resolver su controversia ante la autoridad judicial, quien, a instancia de cualquiera de los progenitores, debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos. Si los desacuerdos son reiterados o se produce cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad parental, la autoridad judicial puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad a los progenitores separadamente o distribuir entre ellos sus funciones.

Esto es lo que sucedió por un desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad en la decisión respecto a la administración a la hija común de la vacuna del VPH (vacuna del papiloma humano). El padre solicita se autorice la administración de la vacuna oponiéndose la madre por haber surgido varios casos de niñas que han sufrido efectos secundarios adversos (afirma haberse producido dos casos en los que las menores terminaron en silla de ruedas o con parálisis cerebral).

El Juzgado (valorando que la administración de la vacuna no supone ataque alguno a la integridad física de la menor y siendo mucho mayores los beneficios derivados de ella, no solo para la menor sino también para la sociedad al evitar futuros casos de contagios, que la leve incomodidad que suponga la administración de la misma, y considerándose en el informe emitido por el médico forense que si bien la administración de la vacuna no debe considerarse imprescindible pero si recomendable) atribuyó al padre la facultad de decisión respecto a la administración de la vacuna del VPH a la hija común.

Y es que la administración de la vacuna no puede considerarse un ataque a la integridad física o moral de la menor. Se trata de un leve pinchazo, incluso algunas vacunas se administran por vía oral, que ningún ataque o lesión puede suponer. Al contrario, su administración puede evitar que la menor padezca en el futuro una enfermedad gravemente lesiva como es el cáncer de cuello uterino. La vacuna cuya administración se solicita sirve para prevenir la infección de los virus causantes del 72 por ciento de los cánceres de cuello uterino. Y si bien es cierto que no cubre frente a la totalidad de estos virus lo hace con gran eficacia frente a un cincuenta por ciento de los virus causantes de las infecciones.

No puede anteponerse la incomodidad de que se le administre a la menor una vacuna a la protección que esta vacuna supone. Y no ya solo por la prevención personal en la menor sino hacia toda la comunidad, puesto que la administración de la vacuna y la evitación de la infección minora el contagio hacia terceras personas. Se trata además de una vacunación avalada por la Organización Mundial de la Salud, y desde su comercialización en España en el año 2007 ha sido introducida en el calendario de vacunaciones del Sistema Nacional de Salud de la mayor parte de las Comunidades Autónomas.

El hecho de que puedan haberse producido ciertos efectos secundarios, no acreditados como derivados de la administración de la vacuna, no ha llevado a modificar las recomendaciones de estos organismos.

12 marzo, 201912 marzo, 2019

NO SE PUEDE DEDUCIR DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO MAYOR DE EDAD (Y TAMPOCO DEL MENOR)

CONSULTA.-

He pagado parte de los alimentos en especie, esto es, he llevado a cabo entregas de dinero en mano a mi hijo –que ya tiene 21 años-, le he pagado el transporte universitario y un profesor particular, y ahora me reclama su madre la totalidad de la pensión de alimentos.

Verá usted, en nuestro derecho, actualmente no resultaba admisible la modificación unilateral del título judicial (la sentencia o el convenio regulador) que es lo que resulta con su actitud.

Me explicaré mejor: el pago de la pensión de alimentos debía verificarse en la forma prevista en el convenio regulador del divorcio, aprobado por la sentencia que ahora ejecuta la que fue su esposa, es decir, mediante el abono a la madre de la concreta cantidad mensual que allí se indica. Por tanto, no puede ser sustituido ese pago, y la forma de llevarlo a cabo, por entregas de dinero al hijo, ni por pagos en especie (bus universitario, profesor particular, ropa). Los tribunales impiden que por la vía que pretende usted hacer valer se vacíe de contenido la contribución alimenticia en metálico a entregar por el progenitor no custodio y se interfiera el poder de administración de la progenitora custodia. Y es que la obligación impuesta judicialmente a usted es la de pagar una cantidad en efectivo a la madre como pensión de alimentos del hijo y ese pago no puede ser sustituido de forma unilateral por su parte mediante los mencionados pagos en especie ni a través de otro de distinta clase, que, por tanto, no dejarán de constituir meras dádivas o regalos que usted ha realizado a su hijo carentes de efecto liberatorio de su obligación de pago.

Debe pagarle a quien fue su esposa la totalidad de la pensión de alimentos sin descuentos de ninguna clase.

12 marzo, 201912 marzo, 2019

ANTICIPOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE ALIMENTOS.

Un parche para cuando el progenitor no custodio impaga las pensiones de alimentos de los hijos menores o hijos con discapacidad igual o superior al 65%.

El «Fondo de Garantía del Pago de Alimentos», creado por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por el Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, es un fondo carente de personalidad jurídica, que tiene como finalidad garantizar a los hijos menores de edad el pago de alimentos reconocidos e impagados establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en procesos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos, mediante el abono de una cantidad que tendrá la condición de anticipo.

Se entiende por «Alimentos», todo lo que es indispensable para atender al sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación (artículo 142 del Código Civil)

Es imprescindible para acceder a los anticipos del Fondo que la resolución en la que se reconozcan los alimentos haya sido dictada por los Tribunales españoles.

Son beneficiarios de los anticipos del Fondo:

los menores de edad (y mayores con un grado de discapacidad igual o superior al 65%) españoles o nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea residentes en España, titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado.
los menores de edad extranjeros no nacionales de la Unión Europea que, siendo titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado, cumplan los siguientes requisitos:

Residir legalmente en España durante, al menos, cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud del anticipo. Para los menores de cinco años estos periodos de residencia se exigirán a quien ejerza su guarda y custodia. No obstante, si el titular de la guarda y custodia fuera español bastará con que el menor resida legalmente en España cuando se solicite el anticipo, sin necesidad de acreditar ningún periodo previo de residencia.
Ser nacionales de otro Estado que, de acuerdo con lo que se disponga en los tratados, acuerdos o convenios internacionales o en virtud de reciprocidad tácita o expresa, reconozca anticipos análogos a los españoles en su territorio.

Requisitos económicos

Para tener derecho a los anticipos, los recursos económicos de la unidad familiar en la que se integra el menor no podrán superar el límite de ingresos resultante de multiplicar la cuantía anual del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), vigente en el momento de la solicitud del anticipo, por el coeficiente que corresponda en función del número de hijos menores que integren la unidad familiar.

Dicho coeficiente será 1,5 si sólo hubiera un hijo, y se incrementará en 0,25 por cada hijo, de la siguiente forma:

1 hijo: 1,5 x IPREM (vigente en el momento de la solicitud del anticipo)

2 hijos: 1,75 x IPREM

3 hijos: 2 x IPREM

4 hijos: 2,25 x IPREM

y así sucesivamente

Durante 2019 el valor anual del IPREM es

desde 1-1-2019: 6.454,03 euros

Se computarán como rentas e ingresos de la unidad familiar:

Los rendimientos de trabajo de todos los miembros de la unidad familiar; es decir, las retribuciones dinerarias o en especie derivadas del trabajo, las prestaciones reconocidas por los regímenes de previsión social -ya se financien con cargo a recursos públicos o privados- y los demás rendimientos calificados como del trabajo por la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).
Los rendimientos del capital, en dinero o en especie, que provengan de bienes o derechos cuya titularidad corresponda a alguno de los miembros de la unidad familiar y no se hallen afectos al ejercicio de actividades económicas.
Los rendimientos derivados de actividades económicas, computados en la forma prevista por la Ley del IRPF.
El saldo neto de las ganancias y pérdidas patrimoniales de los miembros de la unidad familiar.

Para el cómputo anual de los ingresos de la unidad familiar se tendrán en cuenta aquellos de que disponga o se prevea que va a disponer en el año natural en el que se solicita el anticipo, siempre por su importe íntegro.

El límite de recursos económicos se entenderá acreditado mediante la declaración de rentas de la unidad familiar que realice el solicitante, sin perjuicio de las comprobaciones que se realicen por el órgano competente.

A efectos de estos anticipos, se entiende por unidad familiar exclusivamente la formada por el padre o la madre y aquellos hijos menores de edad, titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado, que se encuentren a su cargo; así como la formada por los menores y la persona física, distinta de los padres, que los tenga a su cargo por tener atribuida su guarda y custodia.

Solicitud:

El reconocimiento del anticipo se iniciará con la solicitud formulada por el miembro de la Unidad familiar que tenga la guarda y custodia del menor beneficiario del anticipo.

Si se tratase de un mayor con discapacidad pero no incapacitado judicialmente, él mismo podrá hacer la solicitud

Cuantía:

100 € mensuales por cada beneficiario salvo que la resolución judicial fije una cantidad mensual inferior, en cuyo caso se abonará el importe fijado por la resolución judicial.

Plazo máximo de percepción:

18 meses, ya sea de forma continuada o discontinua.

Efectos económicos:

primer día del mes siguiente a la solicitud.

Perceptor del anticipo:

el anticipo lo percibe quien tenga la guarda y custodia del menor (generalmente será el padre o la madre), salvo que se tratase de un mayor con discapacidad pero no incapacitado judicialmente, en cuyo caso lo percibirá el mismo.

Incompatibilidades:

la percepción del anticipo es incompatible con la de otras prestaciones o ayudas de la misma naturaleza y finalidad reconocidas por las distintas Administraciones Públicas. El titular de la guardia y custodia del menor beneficiario deberá optar por una de ellas.

Obligaciones del perceptor del anticipo:

comunicar, en plazo de 30 días, cuantas circunstancias puedan tener incidencia en la conservación del derecho al anticipo o en su cuantía.
Asimismo debe someterse a las actuaciones de comprobación que se determinen para verificar las condiciones por las que se reconoció el anticipo.

Extinción del anticipo:

cumplimiento de la mayoría de edad del beneficiario;
percepción de las 18 mensualidades;
cumplimiento voluntario o forzoso del pago de alimentos por el obligado a los mismos;
fallecimiento del beneficiario o del obligado al pago;
superación del límite de recursos económicos por la alteración de los ingresos de la unidad familiar;
resolución judicial que así lo determine.

Reintegro del anticipo:

los anticipos percibidos indebidamente habrán de ser reintegrados por quien los haya percibido, según el procedimiento establecido en el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio. La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas efectuará la liquidación de la cantidad percibida indebidamente a reintegrar, comunicando la cuantía de la misma e iniciando, con la notificación, el periodo voluntario de recaudación.

El Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el importe total de los anticipos satisfechos al interesado, en los derechos que asisten al mismo frente al obligado al pago de alimentos.

Esta subrogación transforma la naturaleza de la obligación, que pasa a ser de naturaleza pública, y su cobranza por el Estado se efectuará en la forma prevista en la Ley General Presupuestaria. Por ello, se informará al obligado de la existencia de resolución que reconozca el anticipo y, posteriormente, se practicará y notificará liquidación de las cantidades que adeuda al Estado, que deberá ingresar en el Tesoro Público y, en su defecto, serán exigidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en periodo ejecutivo, mediante el procedimiento administrativo de apremio.

31 enero, 201931 enero, 2019

VIVIENDA EN PRECARIO CUYO USO HA SIDO ATRIBUIDO POR UNA SENTENCIA JUDICIAL DICTADA EN UN PROCEDIMIENTO DE FAMILIA.

De la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede extraerse la siguiente doctrina sobre la materia:

a) La cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario y que quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda (STS de 26 de diciembre de 2005, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1964, de 2 de diciembre de 1992 y de 31 de diciembre de 1994);

b) Es necesario analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios; y

c) En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (STS de 26 diciembre 2005 , reiterada y ratificada en STS Pleno de la Sala 1ª, de fecha 14 de enero de 2010).

Se tiene la condición de precarista al no pagar merced o renta alguna como contraprestación por el uso de la vivienda, ni detentar título o causa que justifique o ampare la posesión, más allá de la mera tolerancia. Si la posesión de la vivienda no se encuentra amparada por ningún título jurídico, estándose ante la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, se configura la idea del precario (SSTS 7 noviembre 1958, 27 octubre 1967, 6 noviembre 1968, 27 noviembre 1968, 30 octubre 1986, 22 octubre 1986, 22 octubre 1987, 23 mayo 1989, 31 enero 1995, entre otras). Establecida la condición de precarista es claro que la atribución judicial a su favor del uso y disfrute de la vivienda en el marco de un proceso matrimonial no puede generar un derecho antes inexistente, manteniéndose la preexistente situación de precario.

Cuando no se ha probado la existencia de una relación jurídica que ampare la detentación de la vivienda, justificada exclusivamente en una situación de precario, el propietario del inmueble está legitimado para interponer las acciones judiciales tendentes a recobrar la posesión de la vivienda, poniendo fin a dicha situación, basada en la mera tolerancia.

31 enero, 201931 enero, 2019

LA SEPARACIÓN DE HECHO Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Sentencia de la Audiencia Provincial Murcia Sección: 4 Fecha: 11/10/2018 Nº de Recurso: 736/2018 Nº de Resolución: 640/2018. Ponente: FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER.

En principio la separación de hecho únicamente está contemplada como causa de disolución de la sociedad conyugal cuando exista condena penal por abandono de familia o cuando dure más de un año, si responde a un acuerdo mutuo o al abandono del hogar por el otro, pero para ello es preciso que uno de los cónyuges (en su caso el que no ha abandonado) lo solicite del Juzgado, aunque es la sentencia que se dicte en tal procedimiento la que determinará que se extinga dicha comunidad, no la separación de hecho en sí, que es la causa para poder pedirlo (art. 1393.1 º y 3º CC). Fuera de ese caso, no contempla la ley sustantiva otras consecuencias a tal situación de hecho.

La rigidez de la normativa en vigor hasta 1981, que no permitía variar el régimen económico matrimonial constante matrimonio y no contemplaba, sino muy restringidamente, la posibilidad de separación matrimonial, motivó, ante la nueva realidad social, que el Tribunal Supremo, invocando la doctrina del abuso del derecho y la buena fe (art. 7 CC), comenzara a dar trascendencia a la separación de hecho para impedir que esposos que no habían convivido durante largos periodos de tiempo consiguieran ejercitar derechos dominicales sobre bienes adquiridos por su cónyuge tras la ruptura. En este sentido la sentencia pionera fue la de 13 de junio de 1986 que, si bien no contemplaba un caso propio de sociedad de gananciales, sí lo hacía de comunidad aragonesa, muy similar, en el que, tras más de cuarenta años de ruptura mutuamente consentida, la viuda pretendía que se le adjudicaran la mitad de los bienes adquiridos por su esposo constantes formalmente el matrimonio. Otra sentencia fue la de 17 de junio de 1988, en la que la separación había durado 35 años, rechazando el Supremo la petición de la viuda de que se reconocieran sus derechos en las ganancias porque el consentimiento de la misma a la separación de hecho excluía el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta la muerte, insistiendo en que su pretensión era contraria a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho y atendiendo a la realidad social ( art. 3.1 CC). En el mismo sentido y con idéntica fundamentación se pronuncia la STS de 23 de diciembre de 1992, que contempla otro caso de larga duración de separación de hecho (en este supuesto de más de cuarenta años).

Partiendo de esa doctrina, las SSTS de 2 de diciembre de 1997 y 27 de enero de 1998 matizan que esa extinción de la sociedad de gananciales por la separación de hecho no priva de carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación. Concreta la segunda resolución comentada que lo que impide la separación de hecho es acrecentar los bienes gananciales a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados, adquiridos con sus caudales propios o generados con su trabajo o industria tras la separación fáctica, con lo que viene a circunscribir los efectos de la extinción a los supuestos de los números 1º y 2º (en este caso sólo para los frutos de bienes privativos) del art. 1347 CC. Ahora bien, la sentencia precisa que no afecta la separación de hecho al régimen de la sociedad de gananciales existente (por lo tanto, los frutos de los bienes que ya eran gananciales siguen teniendo tal carácter), pues no estamos ante una separación formal, por lo que no da lugar a la apertura de la liquidación. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 24 de abril de 1999, que contempla una separación de hecho que no permite atribuir carácter ganancial a un inmueble adquirido por la esposa con el producto de su trabajo después de la ruptura de la convivencia, pero sí lo concede a las rentas obtenidas de otro inmueble comprado constante matrimonio, que por tanto era ganancial, a las que reconoce tal carácter. También la STS de 15 de septiembre de 2008 se pronuncia a favor del carácter ganancial de los rendimientos de un negocio ganancial atribuido en medidas provisionales en administración a la esposa.

Otra innovación es la que se contiene en la STS de 11 de octubre de 1999, que juzga una separación prolongada durante 28 años, pues para el caso de abandono de familia y separación de hecho considera que por sí, sin necesidad de resolución judicial, produce desde ese momento el efecto de extinción de la sociedad de gananciales entre las partes, sin necesidad de acudir al procedimiento y requisitos del art. 1393.1 y 3, esto es, sin que haya sentencia penal o sin que haya transcurrido un año ni medie petición específica de la otra parte.

Ahora bien, la propia jurisprudencia señala límites a tal doctrina. En este sentido, la STS de 26 de abril de 2000, pese a que la separación de los esposos es definitiva (él se marcha del domicilio y constituye una nueva pareja con otra mujer), no considera extinguida la sociedad de gananciales, porque los esposos mantienen una actividad negocial común.

Más recientemente la STS de 23 de febrero de 2007 señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda «a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación».

Finalmente la STS de 21 de febrero de 2008, partiendo de la doctrina tradicional sobre los efectos extintivos para la sociedad de gananciales de la separación de hecho, amplía su ámbito de aplicación afirmando que «con la falta de convivencia puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir» y ello pese a que el marido había otorgado después de la separación de hecho un testamento a favor de la mujer en la que le dejaba el tercio de libre disposición, y había adquirido la nuda propiedad de un inmueble haciendo constar que era para su sociedad de gananciales. Lo que esta sentencia considera definitivo es que la ruptura se ha producido de manera irreversible.

En la jurisprudencia menor encontramos abundantes sentencias que recogen, con diversa intensidad, dicha doctrina, pues unas veces la limitan a los supuestos de separación de larga duración (sentencias de la Sec. 1ª de la AP de Murcia de 16 de junio de 2003 y 31 de mayo de 2004) rechazando su aplicación a los casos examinados por no ser prolongados en el tiempo ni definitivos, en tanto que en otras encontramos soluciones más favorables a la equiparación entre separación de hecho y extinción (Sentencias de la AP de Murcia, Sec. 5ª de 20 de mayo de 2008, y de la Sec. 4ª de 17 de septiembre de 2009). Hay incluso resoluciones, como la sentencia de AP de Palencia de 21 de octubre de 2008 que, pese a convivir los esposos bajo el mismo techo, considera disuelta la sociedad de gananciales por no tener relaciones maritales y dormir en habitaciones separadas.

En este mismo sentido, últimamente hay resoluciones judiciales que encuentran nuevos argumentos para defender los efectos extintivos inter partes de la separación de hecho. Así la sentencia de la AP de Madrid (Ponente Hijas Fernández) de 8 de julio de 2008, FJ Tercero, señala la modificación tácita que el legislador ha llevado a cabo con las últimas reformas sustantivas y procesales, de tal manera que, junto a los supuestos específicos de extinción de la sociedad de gananciales de los artículos 95 , 1392 a 1394 y 1373 CC, cabía añadir otro, que tendría efectos en las relaciones internas de los cónyuges, y que sería la admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio, siempre que ello vaya unido a la separación de hecho.

Ya no sólo se sustenta dicha tesis en la falta de la convivencia, que es el fundamento de la sociedad de gananciales, sino también en el artículo 102 del Código Civil, conforme al cual la admisión a trámite de la demanda en procedimiento matrimonial lleva consigo el cese de la presunción de convivencia, lo que constituiría un primer obstáculo al mantenimiento de la plena vigencia entre los cónyuges, durante la sustanciación del procedimiento, de la sociedad legal de gananciales.

Otra razón es el artículo 808 de la vigente LEC. En principio, la liquidación final de la sociedad de gananciales exige la firmeza de la sentencia que haya proclamado su extinción (art. 810), pero el procedimiento se inicia con la fase de formación de inventario, y el mismo puede comenzar una vez admitida la demanda matrimonial, sin necesidad, por tanto, de esperar a que se dicte sentencia en la instancia ni a que sea firme. No tiene sentido que la disolución del régimen se refiera a la sentencia firme, pues puede haber transcurrido tiempo entre la demanda y la firmeza de la sentencia y variado la composición del activo y del pasivo, con lo que el inventario realizado en ese primer momento procesal carecería de toda utilidad y habría que empezar de nuevo ese trámite tras la sentencia firme, lo que va en contra de principios de economía procesal, y hasta de seguridad jurídica.

Como resumen de lo dicho podemos concluir:

1º.- La separación de hecho no es en nuestro Ordenamiento Jurídico una causa legal de extinción formal de la sociedad de gananciales. Ninguno de los cónyuges puede, en base a ella, dar por extinguida dicha comunidad ni pedir su liquidación. Sí podrá plantear una demanda para que el Tribunal declare extinguida la comunidad ganancial cuando la separación de hecho haya dado lugar a una condena por abandono de familia (art. 1393.1º) o cuando haya transcurrido más de un año desde la ruptura o desde el abandono (art. 1393.3º).

2º.- Ello no obstante, la separación de hecho sí afecta al régimen ordinario de gestión de los bienes gananciales, siendo posible que el cónyuge que de facto esté gestionando esos bienes, vea ampliadas sus facultades de administración y disposición (arts. 1368 y 1388), teniendo o dando validez a algunos de sus actos unilaterales.

3º.- Ahora bien, en la actualidad el proceso liquidatorio de la comunidad ganancial no sólo puede iniciarse por concurrir alguna de las causas legales que lo permiten (las de extinción previstas en los artículos 1392 a 1394 y 1373 CC), sino también por la admisión a trámite de una demanda de divorcio, separación o nulidad matrimonial o de una demanda que interese la disolución de ese régimen económico matrimonial (art. 808 LEC), pues a partir de ese momento puede pedirse por cualquiera de los cónyuges la formación de inventario, que es la primera fase del proceso liquidatorio.

4º.- El momento al que debe referirse el contenido del activo y pasivo de la sociedad ganancial será, en principio, el de la extinción legal de la sociedad de gananciales. Pero en los casos de separación de hecho mutuamente consentida, seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, sin llegar a ser una nueva causa de extinción de la sociedad de gananciales, sí se producen algunos efectos similares a la disolución de la sociedad ganancial, aunque sólo en la relación interna entre los cónyuges, de tal manera que desde esa definitiva («irreversible» dice la STS de 21-2-08) ruptura, desaparecido el fundamento de la comunidad que es la convivencia, no pueden vincularse las ganancias de las partes a esa comunidad, surgiendo un nuevo régimen económico matrimonial cuyos efectos son los propios de la separación absoluta de bienes.

5º.- En cuanto al momento exacto en que comienza a producir efectos la nueva situación, claramente puede fijarse en el de admisión de la demanda matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o de la demanda de declaración de extinción de la sociedad de gananciales, pero incluso puede llegar a ser el anterior de la ruptura mutuamente consentida, cuando se haya puesto fin a la convivencia de manera definitiva, seria y plena (no sólo en el aspecto personal sino también en el patrimonial), aunque la dificultad de prueba puede ser mayor en este supuesto, salvo, en todo caso, cuando sea expresamente admitida por la otra parte (art. 281.3 LEC) o, a potestad del Tribunal, cuando no sea cuestionada durante el procedimiento (art. 405.2 LEC).»

Conforme a la anterior doctrina, la ruptura de hecho de la convivencia que reúna los requisitos de seria, definitiva y plena impide tener por existente el principio justificativo de la vinculación de las ganancias de los cónyuges al régimen económico matrimonial, y con ello desaparece el fundamento de la sociedad de gananciales, por lo que, entre los cónyuges, cesa la adscripción de las ganancias al caudal común. A partir de esa fecha cada parte hará suyas las respectivas ganancias, aunque ello no impide que frente a terceros siga subsistente la vinculación de sus bienes para responder de las deudas gananciales, ni que los bienes de esta naturaleza que ya existían, produzcan obligaciones para sus titulares.

…la fecha en la que se puso fin de manera definitiva a la convivencia, ya que la esposa abandonó la vivienda donde vivían y planteó seguidamente el procedimiento de divorcio, los que constituyen datos suficientes para tener por acreditado que en aquel momento fue cuando definitivamente se puso fin a la convivencia de manera ya irreversible. No obsta a tales conclusiones que la liquidación de la comunidad ganancial no se realizara de manera inmediata, pues tras su disolución rige entre los antiguos socios una comunidad postganancial y frente a terceros han de hacer frente a las deudas pendientes y entre ellos deben proceder, cuando lo interesen, al reparto del activo sobrante. No se trataba ahora de una actuación en común, sino de un uso particular o privativo de tales bienes, del que finalmente han de rendirse cuentas.