Puedo probar un delito con la grabación de una conversación.

La doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo sobre la validez de las grabaciones de conversaciones realizada por uno de los interlocutores sin conocimiento y consentimiento de los demás, se encuentra expuesta de forma condensada en la STS nº 652/2016, de 15 de julio, en la que, con extensa cita de las SSTS nº 298/2013, de 13 de marzo; 421/2014, de 16 de mayo y 517/2016, de 14 de junio, concreta las siguientes conclusiones:

1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim .

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado».

VIOLACIÓN Y ASESINATO DE MENOR DE EDAD

Los hechos de esta violación de una niña y su posterior asesinato son los siguientes (los nombres no son los auténticos, sí son reales y veraces los hechos que se describen):

Esteban, mayor de edad y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia por violencia de género, el día 26 de octubre de 2016 sobre las 21:30 horas, a través de la mensajería instantánea whatsApp contactó con su amiga Juana para verse en su antiguo domicilio familiar, manifestándole que se encontraba con su primo Pelayo y Rafael. Esteban comunicó a Ruperto y Pelayo que esa noche había quedado con Juana.

Esteban tenía conocimiento de que Juana contaba con sólo 15 años de edad.

Juana, acude a dicha casa, que carecía de luz eléctrica, porque pensaba que Esteban se encontraba en compañía de sus amigos. Juana llegó a ese domicilio minutos después de las 22’23 horas. Una vez en su interior, Esteban, quien realmente la había engañado y se encontraba solo, y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, tras la negativa de Juana de mantener cualquier relación sexual, comenzó sorpresivamente a darle fuertes golpes en la cabeza, cara y cuerpo, que la dejaron semiinconsciente o conmocionada. Esteban, aprovechando ese estado de semiinconsciencia y conmoción de Juana, tras quitarle las zapatillas y los pantalones, la tiró al suelo y poniéndola de rodillas y con los codos apoyados en el suelo, la penetró bruscamente anal y vaginalmente, causándole lesiones en la vagina y desgarro anal.

Seguidamente de lo anterior, Esteban, aprovechando que Juana se encontraba semiinconsciente o conmocionada por los golpes recibidos, sin posibilidad alguna de defensa, la estranguló por detrás con uno de sus brazos; causándole la muerte, por asfixia. Acabó con la vida de Juana para evitar que ella pudiera denunciarle por los hechos anteriores.

A las 22:43 horas, Esteban se puso en contacto con su amigo Rafael a través de la aplicación de mensajería WhatsApp para que le dejara su vehículo sólo diez minutos y no le preguntara para qué. Ante su insistencia, finalmente Rafael a las 23:29 horas llevó su vehículo a la casa, pidiéndole Esteban que lo dejara estacionado en el garaje, y después le abre la puerta principal para que entrara dentro de la vivienda e indicándole que esperara en su interior.

Esteban enrolló el cuerpo de Juana en un edredón y lo introdujo en el maletero del vehículo, realizó maniobras con el vehículo para sacarlo del garaje y lo condujo por un Camino estrecho, elevado y con un precipicio en un lateral, una sima de unos 30 metros de profundidad.

Una vez en las proximidades de la sima y ante, la imposibilidad de acercar más el vehículo al barranco, debido a los desniveles, portó el cadáver unos metros y lo arrastró por tierra al menos 15 metros lanzándolo al fondo de la sima, esperando que cayera tan profundo que no pudiera ser encontrado; no obstante, quedó enganchado en una rama, no siendo visible para Esteban ante la falta de visibilidad de la noche. También arrojó junto con el cuerpo la cazadora vaquera de Juana y el edredón con el que la había envuelto.

Antes de eso había accedido al móvil de Juana, quedando registrada dicha acción en la última hora de conexión del móvil de Juana a las 22’47 horas, minutos después de haberle dado muerte; y recogiendo los efectos de Juana, como el móvil y zapatillas, y haciéndolos desaparecer.

El cadáver de Juana fue hallado a las 11:05 horas del día 28 de octubre de 2016 por un agente de la Guardia Civil del Seprona, pese a ser muy difícil divisarlo, al haber quedado colgado sobre la rama de un árbol a unos 8 metros del suelo, semidesnuda; noticia que en cuestión de minutos llega a los vecinos del pueblo y por tanto al conocimiento de Esteban, que es consciente de su inminente detención; siendo la labor de extracción del cuerpo extremadamente complicada.

Esteban actuó del modo anterior movido por el hecho de dejar patente su superioridad y dominación masculina sobre la menor Juana, por el hecho de ser mujer, pues quería mantener relaciones sexuales sobre cualquier mujer y fue Juana la primera que le contestó a las varias propuestas que envió por mensajería instantánea.

Esteban se entregó voluntariamente a las autoridades, confesó espontáneamente y muy afectado la autoría de la muerte a cada agente con el que se encuentra, incluso dando cada vez más detalles sin necesidad siquiera de que fuese preguntado, o interrogado por los agentes. Antes de su detención no existían más que sospechas y no había ninguna orden expresa de detención contra él.

Esteban, en el momento de cometer los hechos, pese al consumo previo de sustancias estupefacientes no estaba afectado en sus facultades volitivas y cognitivas.

La Audiencia Provincial que conoció de estos hechos condenó a Esteban, como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato, otro delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años y otro de profanación de cadáveres, concurriendo en el segundo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de discriminación por razón de género, y, en todos, la atenuante analógica de confesión, a las penas, entre otras, de prisión permanente revisable por el asesinato y 17 años de prisión por la agresión sexual continuada. En concepto de responsabilidad civil, a abonar a Adriana y a Edemiro (padres de Juana ) la cantidad de 150.000 euros a cada uno, y a su hermana Alicia la de 50.000 euros por los daños morales causados como consecuencia de la muerte de Juana.

Recurrida la sentencia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, en fecha 12 de febrero de 2021, dictó sentencia en la que absuelve a Esteban del delito de profanación de cadáveres por el que fue condenado en la anterior resolución y mantiene la condena de Esteban, como autor de un delito de asesinato, a la prisión permanente revisable (más 10 años de libertad vigilada) y rebaja en dos años la pena por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis, concurriendo en este último la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de discriminación por razón de género.

Interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se rechazó por el mismo la afirmación de Esteban consistente en que trató de inmovilizar a Juana porque ésta reaccionó de manera colérica cuando supo que él se sentía atraído por otra mujer, causándole la muerte accidentalmente. Y lo rechaza porque, en primer lugar, estando solos Esteban y su víctima, precedió una feroz agresión con la que se causaron múltiples lesiones en la cabeza, cara y cuerpo de Juana. En segundo término, porque la menor fue también víctima de una cruel agresión sexual que fue ejecutada por Esteban, como demuestra la prueba pericial de ADN.  Y en tercer lugar, porque la prueba pericial refleja que la asfixia exigió de una actuación mecánica fuerte y continuada, que pudo llegar a requerir varios minutos.

Por más que Esteban niegue que tuviera lugar una relación sexual con penetración, su afirmación se enfrenta a una prueba pericial que apreció desgarros anales e importantes lesiones en el interior del saco vaginal de la menor, además de sangre y material genético de la menor y de Esteban en la cama e incluso sobre la ropa interior de la menor. Confluyen también evidencias de que la relación se consumó tras desplegar Esteban una importante violencia física. Así lo apunta el hecho de que Juana acudiera a la cita confiada en la información engañosa que le suministró Esteban y no por tener una relación de noviazgo con él. Además, la violencia se confirma de manera inconstestable a partir las múltiples señales que subrayaron los peritos forenses. Los vestigios reflejan una agresión perfectamente compatible con la determinación de someter la voluntad de la víctima, siendo que se sabe que Esteban quería mantener relaciones sexuales esa noche y que su encuentro con Juana surgió del engaño. Por último, esa agresión sexual también se confirma a partir de los horribles desgarros sufridos por la niña, por la coherencia que la agresión tiene con que se usara de una inusitada violencia durante la relación sexual. Por último, Esteban conocía que Juana era menor de 16 años pues así lo reconoció, además de la existencia de una conversación telefónica que evidencia ese conocimiento.

Lo que sí entiende el Tribunal Supremo es que no concurrió la agravante de actuar por razones de género en la comisión del delito de agresión sexual por el que viene condenado Esteban, casándose y anulándose la sentencia impugnada en ese aspecto, sin embargo, la brutalidad de unos golpes que llegaron a dejar semiinsconciente a la menor; el mantenimiento del propósito criminal aun en el estado en el que estaba la víctima tras la agresión; la reiteración de la penetración por vía vaginal y anal; así como la ferocidad del ataque sexual, que llegó a generar lesiones en el saco vaginal y un desgarro anal, permiten percibir que los hechos lesionan en toda su intensidad el bien jurídico que el tipo penal protege, además de reflejar que Esteban conduce sus inclinaciones criminales sin sujetarlas a ninguna contención o mesura, aun en delitos de la mayor gravedad y dramatismo, estando además despojado de cualquier representación empática del dolor ajeno. Por ello, al apreciarse claros elementos de antijuridicidad en la conducta y de marcada culpabilidad en su autor, se justifica la imposición de la pena prevista para el delito de agresión sexual de los artículos 183.2 y 3 del Código Penal, en su máxima extensión de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo. Igualmente mantiene la condena por el asesinado de prisión permanente revisable y 10 años de libertad vigilada para cuando se revise la prisión.

TÍO POR AFINIDAD QUE ABUSA SEXUALMENTE DE SU SOBRINA DE 13 AÑOS.

Los hechos fueron los siguientes (los nombres reales se han cambiado por otros distintos, los hechos son reales y verídicos):

En el mes de octubre del año 2018, las niñas Serafina y su hermana melliza María Milagros, de 13 años de edad, pasaban los fines de semana en el domicilio de Ángeles, quién residía en el mismo, además de con dos inquilinos, junto con su hija y su marido, esto es, el acusado Roque, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España y con arraigo al estar casado y con hijos.

Los días 4 y 7 de octubre de 2018 y aprovechando momentos en que Serafina estaba realizando labores de limpieza de la casa, el procesado se le aproximó y le tocó los pechos, marchándose Serafina del lugar.

En la madrugada del día 8 de octubre de 2018 y cuando la menor fue al salón para recoger una prenda de ropa, el procesado Roque la abordó por detrás y tapándole la boca, la empujó sobre el sofá mientras le tocaba el pecho para, a continuación, bajarle la ropa, introducirle el pene en la vagina y eyacular, mientras le decía «tranquila no te va a doler» y «no le digas nada a nadie», tras lo cual la niña se marchó a su habitación.

El mismo día 8 de octubre y tras haberle contado lo sucedido a su madre, Serafina fue explorada en el Hospital Universitario visualizando cérvix de nulípara con erosión superficial que no sangra al contacto, lesión de la que tardó en curar un día no impeditivo, sin necesidad de tratamiento médico.

En el primer juicio, la Audiencia condenó a Roque por un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años a la pena de prisión de diez años y un día, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo de trece años, prohibición de aproximación a la menor, su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, durante once años y un día; así como el pago de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular y a que indemnice a la menor Serafina, en la persona de su madre con la suma de 6.000 €. También se impuso al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

No conforme el condenado Roque con esta sentencia, interpuso contra la misma un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que fue resuelto por Sentencia 15/2021, de 20 de enero de 2021 desestimando dicho recurso. Contra esa sentencia, el acusado Roque interpuso recurso de casación en el que manifestaba, entre otras cuestiones como argumentos defensivos: que fue la propia menor (13 años) quien le provocó sexualmente, mientras éste veía una película (romántica, expone), al punto de que reconoce tocamientos de sus genitales por la menor, y que no quiso continuar dada la edad de la misma.

La menor, Serafina, siempre manifestó, tanto ante los funcionarios policiales intervinientes y su propia madre, como en el Juzgado que en la madrugada del 8 de octubre «fue al salón a recoger una chaqueta, siendo abordada por Roque, que le tapó la boca, le tocó los pechos y la tiró sobre el sofá bajándole la ropa, la penetró, manifestando -al ser preguntada sobre si eyaculó- que sintió algo pegajoso…». La menor relata las expresiones que empleó Roque: «no te va a doler», «no digas nada», y se comprobó el estado de shock que Serafina dijo haber padecido a resultas de lo anterior.

Roque se queja de la absoluta credibilidad que los dos Tribunales anteriores han dado a la declaración de la niña, pero sus quejas no son atendidas por el Tribunal Supremo puesto que no existe el menor indicio de incredulidad subjetiva de Serafina: ni por falta de capacidad para percibir y expresar lo acaecido, ni por ánimo espurio alguno: nada permite sospechar la preexistencia de una mala relación entre el condenado y Serafina, y además queda explicado el porqué de la revelación de la niña -al día siguiente de lo acaecido-, por mor de un hecho, no premeditado por la menor: el descubrimiento por la esposa de Roque, Ángeles, de unos pañuelos manchados de esperma en el sofá de su casa, quien lo comenta a su prima y madre de Serafina, haciéndole ver que sospechaba que su marido podía tener una relación con otra mujer.

Si bien los pañuelos no pudieron ser incautados al haberlos tirado, sí que consta acreditado el hallazgo de los mismos con esperma, lo que alertó a la madre de Serafina, que se lo contó a la niña al llegar del colegio.

Es en este contexto cuando Serafina, narró a su madre lo acaecido en los términos exactos que recogen las sentencias contra las que protesta el condenado Roque.

Hay que entender que los elementos que corroboran la declaración de la niña (Serafina), son los siguientes:

a) La visualización en el examen ginecológico de Serafina, ratificado por los forenses en el acto del juicio, de cérvix de nulípara con erosión superficial, lo cual indica la existencia de un roce del cérvix con un elemento externo, lo que a su vez evidencia la introducción previa en la vagina del objeto causante de la erosión, pues el cérvix es la parte inferior del útero. La primera Sentencia, a la vez que repara en este hecho, no deja de considerar también el parecer de los peritos de que no pueden afirmar que la erosión fuera con el pene; asimismo repara en que los médicos manifestaron que el himen de la menor era dilatable o «complaciente»: su integridad no permitía afirmar, pero tampoco excluir, la realidad de la penetración categóricamente aseverada por la menor.

b) El informe emitido por los psicólogos del CIASI que catalogan su testimonio como creíble por los criterios que estaban presentes en el testimonio de la niña, como estructura lógica, descripción de los hechos con expresión del lugar y de la forma de producción, así como de las acciones y reacciones entre procesado y víctima, aportación de detales superfluos y descripción de los propios sentimientos y pensamientos durante el incidente… y otros datos como que la menor decía ‘ya no soy virgen, ahora todo el mundo me va a señalar’ o que, cuando terminaron los hechos, se fue a lavar las manos porque se sentía sucia y pensaba si se lo decía a su tía».

c) La aparición del pañuelo con semen. El tipo de himen de Serafina, que permite la penetración sin rotura, por lo que la ausencia de ADN de Roque nada aporta, ya que la menor se lavó tras los hechos, como les refirió a los psicólogos (f. 106) y a su madre ‘porque se sentía sucia’. Incluso se admite por el acusado el momento de contacto a solas en el salón de la casa, entre la niña y el procesado.

No es creíble por ninguno de los Tribunales que han conocido este delito la afirmación de Roque referente a que es incierto que mantuviera relaciones sexuales con Serafina, pues ese día estuvo en un bar viendo el fútbol y acompañó a un amigo a la estación, después subió a su casa y estuvo viendo una película en el salón, que escuchó a alguien por el pasillo y en un momento dado la niña (Serafina) se sentó en el sillón junto a él y le tocó el pene, que él la echó de allí sin que ocurriera nada más y seguidamente ella se marchó. No es cierto que él le bajara las bragas a la niña, aunque si es cierto que ella se las bajó.

En consecuencia, esta tercera sentencia, confirma la pena que se le impuso por la primera.

DROGAS HABITUALMENTE UTILIZADAS PARA COMETER UN DELITO DE ABUSO SEXUAL (DFSA -drug facilitated sexual assault-)

Son sustancias que, si bien no es es necesario que dejen inconsciente a la víctima, anulan la voluntad de la persona que va a ser agredida sexualmente, es decir, que dejan a ésta en una situación de incapacidad para oponer una resistencia eficaz al acto sexual que se quiere cometer sobre ella.

Las drogas o sustancias más habituales son:

  1. Escopolamina (burundanga).
  2. Alcohol.
  3. Benzodiacepinas.
  4. Ácido Gamma Hidroxi Butírico (GHB).
  5. Opiáceos.
  6. Cocaína.
  7. Cannabis,
  8. LSD.
  9. Zolpidem.

Personalmente soy de la opinión de que estas conductas no son meros abusos, son agresiones (más graves) porque, realmente, qué diferencia hay entre dejar sin sentido con un golpe a una persona para acceder carnalmente a ella o drogarla o emborracharla con el mismo ánimo.

EL STEALTHING: UNA MODALIDAD DE ABUSO SEXUAL.

El stealthing es un término que en inglés significa «en sigilo» o «secretamente» y que se usa para describir la «moda» entre algunos hombres de quitarse el condón durante el acto sexual a pesar de haber acordado con su pareja usarlo.

Técnicamente se afirma que esta conducta sexual, el «stealthing», no constituye un delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal.

Los supuestos denominados de stealthing constituyen un delito de abuso sexual previsto en los artículos 181.1 y 4 del Código Penal.

Y es que en estos supuestos no existe consentimiento por parte del otro miembro de la pareja (da igual que la relación sea heterosexual que homosexual) para rea­lizar la penetración sin preservativo, y no se puede deducir este consenti­miento porque haya consentido a tener la relación sexual ya que no se trata del mismo consentimiento: es distinto consentir la práctica de relaciones sexuales que consentir la penetración sin preservativo.

El «stealthing», pues, se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que «el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses», al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual. Además, la pena se eleva con el 181.4 del Código Penal que establece que «En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años».

UNAS BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS DELITOS RELATIVOS A LAS DROGAS.

QÚE SE PROTEGE POR LA LEY. Evitar que determinadas conductas lesionen o pongan en peligro la salud de las personas. Para ello castiga los comportamientos y actos que considera nocivos para la salud de los ciudadanos –tal y como obliga la Constitución Española en el artículo 43-. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de la Salud Pública, define la salud pública del siguiente modo: “La salud pública es el conjunto de actividades organizadas por las Administraciones públicas, con la participación de la sociedad, para prevenir la enfermedad así como para proteger, promover y recuperar la salud de las personas, tanto en el ámbito individual como en el colectivo y mediante acciones sanitarias, sectoriales y transversales.” La ley lo que protege al sancionar las conductas relativas a las drogas no es la salud individual de cada uno de nosotros, sino algo más amplio: la salud pública que está integrada en un concepto más amplio que es la seguridad colectiva.

QUIÉN COMETE LOS DELITOS RELATIVOS A LAS DROGAS. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

QUÉ SE CASTIGA POR LA LEY. El cultivo (de la adormidera, del arbusto de la coca o de la planta del cannabis); la producción (la separación del opio, de las hojas de coca, de la resina del cannabis de las plantas de las que se obtienen); la elaboración (cualquier procedimiento que permita la obtención de la droga, con la refinación o la transformación de unos estupefacientes en otros); la fabricación; el tráfico (intercambio de drogas por dinero o cosa equivalente y también la entrega de droga a otro de forma gratuita –con la intención que sea- para el consumo); la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo (cualquier acto que cumpla mínima esa finalidad); la posesión de droga con aquellos fines (siendo importante la cantidad de droga que se posea, según la cantidad unas veces será un ilícito administrativo –sancionado por la ley de seguridad ciudadana- o un ilícito penal –un delito-).

QUÉ SE ENTIENDE POR DROGA. Cualquier sustancia que sea apta para producir los efectos psicoactivos que le son propios, esto es, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio de comportamiento, ya sea alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico creando dependencia, tolerancia o necesidad de evitar el síndrome de abstinencia. En esta delimitación conceptual se ha de acudir a los Convenios Internacionales que ha suscrito España para determinar qué es droga a efectos del delito. Primero hay que examinar la Ley 17/1967, de 8 de abril (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1967-5592 ).

También hay que ver las listas del Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas https://www.incb.org/documents/Narcotic-Drugs/1961-Convention/convention_1961_es.pdf

Es importante saber que en la determinación de qué se entiende droga se valoran cuatro aspectos: la lesividad para la salud, el nivel de dependencia del consumidor, el número de muertes por intoxicación y los grados de tolerancia. Hay que leer también el Convenio de Viena de 1971 y sus anexos. https://pnsd.sanidad.gob.es/pnsd/legislacion/pdfestatal/i13.pdf

Por su parte, también hay que leerse el Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto, por el que se establece el procedimiento para que una sustancia sea considerada estupefaciente en el ámbito nacional.  https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-14074

CÓMO PUEDO COMETER EL DELITO. Es un delito doloso, esto es, que para cometerlo se precisa conocer que la sustancia es droga y tener la finalidad de venderla, regalarla, transmitirla o pasársela a terceros. Es decir, no se puede cometer este tipo de delitos por imprudencia.

¿ESTÁ CASTIGADO EL AUTOCONSUMO? No. Le falta, para considerarse delito, el ánimo de promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

Para saber si estamos ante un supuesto de autoconsumo se valoran tres circunstancias: 1) La cantidad (sólo se puede acopiar para pocos días), pureza, variedad y almacenamiento de la sustancia de que se trate. 2) La condición personal del poseedor y su actitud (drogodependiente, politoxicómano, consumidor habitual o no consumidor, situación económica del sujeto, ocultación de la droga a las autoridades, usar una identidad falsa, falta de credibilidad y contradicciones…). 3) La intervención de la sustancia (tener instrumentos adecuados para elaborar la droga o para distribuirla, poseer cantidades de dinero de dudoso origen…).

Respecto al autoconsumo compartido, para que no sea delito, éste debe ser entre adictos, consumir en un lugar cerrado donde no puedan inmiscuirse terceros, la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante, la quedada para el consumo no ha de tener trascendencia social, los participantes han de estar localizados e identificados y el consumo ha de ser inmediato, no diferido en el tiempo.

Determinar si el autocultivo es delito o no supone una casuística y complejidad que no viene al caso desarrollar en este post. En principio si está destinado a la esfera del aprovechamiento exclusivamente personal de quien lo realiza no sería delito, pero sí puede constituir ilícito administrativo.

QUÉ SON LOS PRECURSORES. Hay que acudir a la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre que regula la represión del contrabando. “Precursores de drogas”: las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio, o en cualesquiera tratados o convenios internacionales sobre el mismo objeto suscritos por España.

El Código Penal castiga al que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines.

Qué es la culpabilidad criminal.

La culpabilidad en derecho no debe confundirse con la culpa moral, cada una está en un nivel distinto. Hoy vivimos en sociedades laicas y, obviamente, los preceptos religiosos no se reflejan en su totalidad en la ley penal. La culpabilidad, más bien, tiene que ver con esa idea de que el ser humano es dueño de sus actos -no es el entorno, ni el destino o la predeterminación los que nos llevan a cometer nuestras acciones, sino el libre albedrío o libertad de actuación, lo que es predicable de toda persona que no tenga alterada de una forma grave su percepción o consciencia-.

Hoy la responsabilidad por los actos de una persona no se extienden, desde el punto de vista legal, a toda la familia o clan aunque esa persona sea integrante de la misma. Existe el conocido como «principio de personalidad» (que se deriva de otro clásico principio del derecho penal: el de culpabilidad) que nos protege de ser castigados por el hecho de otro, aunque sea muy próximo el parentesco que nos una.

Tampoco se nos puede castigar por nuestra forma de ser o modelo vital que hayamos elegido, pues tampoco triunfó el derecho de autor propiciado por los nazis, sino que nos castigarán penalmente por nuestros hechos, porque triunfó el derecho penal de hecho. Este principio de responsabilidad por hecho deriva de otro principio fundamental del derecho penal: el de legalidad.

Y nos castigarán por cualquier acto que cometamos, debemos querer cometerlo, o aceptar su comisión, o, al menos, asumir que sucederá con nuestra acción -aunque no lo busquemos directamente- (es lo que técnicamente se conoce como «dolo»); además, también nos pueden castigar por desarrollar una conducta o acción imprudente que ocasione un resultado dañoso (se conoce como «culpa»). Si no concurre el dolo ni la culpa, la acción que cometamos no merece el reproche penal, es decir, el castigo.

¿ES UN DELITO NO PAGAR EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO CUANDO ME HE DIVORCIADO? A propósito de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 348/2020 de 25 de junio.

La respuesta puede ser afirmativa. ¿Cuándo?

El artículo 227 del Código Penal castiga a:

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

Este delito constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.
Para que se pueda considerar que este delito se ha cometido es necesario:
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.»

A diferencia de lo que sucede en la vía civil (que es donde se conoce del divorcio, la separación, las medidas paternofiliares…) el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos».
Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa «cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto» o, en su acepción jurídica «cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal».

Con independencia de la calificación o naturaleza jurídica que merezcan las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, cuando nos encontramos ante una resolución judicial que ha establecido la obligación de uno de los esposos «de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca además de la prestación propia por alimentos a favor de sus hijos menores, y tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores, con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.
No debe olvidarse que cuando la hipoteca grava la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente al progenitor custodio, pero no por derecho de uso propio sino por ser a él o a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores, ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica». Expresado en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos. En el supuesto de
que los cónyuges no hubieran adquirido la vivienda en propiedad como medio de atender la necesidad de habitación de sus hijos, lógicamente la resolución debería haber previsto una solución habitacional alternativa en relación a los menores a la que necesariamente el acusado tendría la obligación de contribuir.
El impago por parte del esposo/a de la mitad de las cuotas hipotecarias puede determinar la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes.
Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal.

LA PARAFILIA NO ES EXIMENTE EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

La parafilia es una desviación sexual. Hay muchísimas parafilias: la necesidad algunos tienen de mostrar los genitales a desconocidos de forma sorpresiva para éstos (exhibicionista); precisar de un objeto inanimado para sentir placer –por ejemplo, una prenda del ser deseado- (fetichista); el que siente placer rozando los genitales de otra persona sin que ésta lo consienta o restregándole los propios (frotista) –por ejemplo, en el vagón abarrotado del metro-; los que no se resisten a mantener relaciones sexuales con menores (pedófilos); aquellos que sienten placer sexual cuando los humillan o torturan (masoquistas) o cuando ellos humillan o torturan a otro (sadomasoquista); aquél que siente placer vistiéndose con ropa del otro género (otra forma de fetichismo llamada travestista); el que de forma planeada disfruta sexualmente observando a otra persona desnuda que ignora ser observada (voyerista); el que siente placer sexual con los pies, axilas, ombligo… de otra persona (un fetichismo conocido como parcialismo); el necrófilo; el coprófago –que ingiere excrementos por el placer sexual que le causa-; la zoofilia; la asfixia; la gerontofilia…

La Sentencia del Tribunal Supremo 13/2019, de fecha 17 de enero tocó este tema. Los hechos que fueron objeto de juicio son los siguientes:

Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los meses de septiembre de 2014 y junio de 2016, aprovechando la menor afluencia a la playa y en una zona poco transitada, con dunas y sin urbanizar, entre Vega Mar y Mareny de San Lorenzo, en los términos municipales de Sueca y Cullera, y ocultando su rostro con un sombrero de paja y unas gafas de sol negras, cometió con ánimo libidinoso los siguientes hechos:

1º) El día 23 de septiembre de 2014, sobre las 14,30 horas, se aproximó a Penélope, que estaba tumbada tomando el sol, quien al ver que el acusado estaba muy cerca de ella trató de levantarse, no dejándola Carlos Manuel hacerlo, pues la empujó haciéndola caer al suelo mientras él se estaba masturbando manteniendo en todo caso una sonrisa en su cara, hasta que llegó a eyacular sobre su pierna izquierda. Como a ella le dio rabia que él continuase sonriendo, se levantó y le empujó, al tiempo que le decía que iba a grabarle con el móvil y llamar al 112, en cuyo momento el acusado se marchó hacia las dunas de la playa.

2º) El día 1 de abril de 2015, sobre las 14 horas, se encontraba Rosaura paseando por la playa, cuando le entraron ganas de orinar y se dirigió a las dunas próximas a ocultarse para tal fin. Cuando se estaba subiendo el bikini apareció Carlos Manuel diciéndole «qué coño tan bonito tienes», y con ánimo libidinoso la empujó haciendo que ésta cayese al suelo, sujetándola entonces fuertemente e impidiendo que se levantase al situarse encima de ella, y como en ese momento apareció el perro de la Sra. Rosaura, lo que hizo creer a Carlos Manuel que se trataba de una persona, ella aprovechó el descuido de éste para zafarse y huir, mientras Carlos Manuel le decía «qué pena que te vayas con el coño tan bonito que tienes», comenzando a masturbarse por encima del pantalón.

3º) El día 19 de agosto de 2015, sobre las 21,30 horas, se encontraba Gema paseando por la orilla de la playa, cuando se cruzó con Carlos Manuel, quien con ánimo libidinoso se acercó a ella y le dijo «qué culo tan bonito tienes», al tiempo que la agarró por el culo, lo que provocó que ella saliese corriendo.

4º) El día 17 de abril de 2016, sobre las 19 horas, Casilda se encontraba paseando por la playa, cuando de repente apareció Carlos Manuel y por detrás le metió la mano entre las piernas, agarrándola de un muslo y tumbándola en la arena, poniéndose encima de ella, mientras con ánimo libidinoso le decía «follamos, follamos». La Sra. Casilda rodó por la arena para zafarse y se percató de que Carlos Manuel tenía los pantalones bajados y se masturbaba, llegando a eyacular. A consecuencia de estos hechos Casilda padece estrés post-traumático de carácter moderado.

5º) El día 14 de mayo de 2016, sobre las 20 horas, Elisa paseaba por la playa cuando observó a Carlos Manuel masturbándose cerca de las dunas. Momentos después éste se le acercó y le tocó el culo mientras le decía que quería follar.

6º) El día 6 de junio de 2016, sobre las 14,30 horas, Leocadia iba paseando por la orilla de la playa escuchando música con auriculares, y aprovechando esta circunstancia Carlos Manuel se le aproximó y agarrándola por la cintura le tocó el culo y luego le metió la mano por el interior de la parte inferior del bikini hasta introducirle un dedo en la vagina.

7º) El día 10 de junio de 2016, sobre las 15 horas, Sofía se encontraba tumbada en la playa tomando el sol, cuando Carlos Manuel se colocó de pie justo detrás de ella a la altura de su cabeza y comenzó a masturbarse mientras la miraba, llegando a eyacular sobre su bolso.

8º) A finales de septiembre o principios de octubre de 2015, sobre las 15,15 horas, Florinda, en estado de gestación, estaba paseando por la playa cuando observó a Carlos Manuel tapado con una toalla masturbándose delante de ella y le dijo «vamos a follar», a lo que la Sra. Florinda le dijo «degenerado, no ves que estoy embarazada», recibiendo por respuesta «gírate porque si estás embarazada aún me pones más cachondo», intentando en este momento quitarle la parte de abajo del bikini y sujetándola fuertemente por el hombro con intención de que se girase, al tiempo que se masturbaba, llegando a eyacular. Entonces Florinda empezó a golpearle con el bolso que llevaba logrando huir.

9º) El día 26 de mayo de 2014, entre las 11 y las 13 horas, María Milagros salió a caminar por la playa y cuando estaba a la altura de la zona nudista le abordó Carlos Manuel empezando a hablar con ella, respondiéndole María Milagros que no lo conocía de nada y no quería hablar. En ese momento se abalanzó sobre ella, tirándola al suelo y comenzando a tocarle los pechos y el culo, defendiéndose la Sra. María Milagros con las llaves que portaba, mientras él le decía «si no quieres follar para qué vienes». Como ella dijo que iba a llamar a la policía, Carlos Manuel se marchó corriendo.

10º) El día 7 de junio de 2016, sobre las 14 horas, Felicidad estaba paseando por la playa cuando Carlos Manuel la abordó por detrás metiéndole la mano entre las piernas con intención de tirarla al suelo, mientras le decía «vamos a hacer el amor». La Sra. Felicidad le dio un manotazo y comenzó a gritar, haciendo que Carlos Manuel se alejase hacia las dunas, sin lograr su propósito.

11º) El día 1 de junio de 2016, sobre las 12 horas, Estrella estaba paseando por la orilla de la playa cuando se le acercó Carlos Manuel queriendo mantener una conversación con ella, a lo que ésta se negó. En ese momento la cogió fuertemente del brazo y le dijo «tú te vienes conmigo», comenzando a arrastrarla hacia la zona de las dunas, y posteriormente se abalanzó sobre ella colocándose encima, quitándole el bikini mientras le hizo tocamientos en los pechos, la besó y le metió los dedos en el interior de la vagina. La Sra. Estrella comenzó a gritar y a golpearle con el móvil que portaba, y en un momento dado consiguió zafarse y salir corriendo, viendo a Carlos Manuel cómo seguía masturbándose.

12º) El día 1 de mayo de 2016, sobre las 21,30 horas, Saturna, en unión de una amiga y un amigo, todos ellos mayores de edad, estaban en la playa nudista allí existente, percatándose de la presencia de Carlos Manuel que estaba a unos pocos metros masturbándose mientras les observaba.

Carlos Manuel presenta un trastorno parafílico, en concreto un trastorno de exhibicionismo, que no le impide conocer y comprender la naturaleza ilícita de los hechos que se le atribuyen. Este trastorno puede tener una ligera repercusión sobre su capacidad volitiva».

La sentencia que comento distingue entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual, lo que queda verificado por la concurrencia, o no, de violencia o intimidación:

El artículo 178 del Código Penal (que tipifica la agresión sexual) conlleva empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona. En cambio el artículo 181 del Código Penal (que regula el abuso sexual) supone un ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento.

La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual.

En el abuso sexual no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que el Tribunal Supremo haya señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017 y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. En estos casos no se exige ni violencia ni intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual.

En los hechos cometidos por Carlos Manuel hubo:

1.- Ausencia de consentimiento de las víctimas.

2.- Empleo de violencia o intimidación.

3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.

4.- Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación, el acto integra un delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal.

Carlos Manuel cometió agresiones del art. 178 del Código Penal, pues se evidencian en ellas el empleo de violencia. Son actos de compulsión física, de acometimiento o imposición material que suponen una agresión, con mayor o menor empleo de violencia, pero al fin y al cabo de agresión, como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo; en definitiva, de actos de coerción física para vencer su voluntad, no con intimidación para vencer el aspecto psicológico de la víctima y conseguir el autor su voluntad de ataque a la libertad sexual, sino de vis física, la cual no requiere que sea grave, o muy grave, sino cualquier acto que implique una acción física sobre la víctima. La consecución, o no, del objetivo inicial de la intención del autor lo que conllevaría es la aplicación de la tentativa, como aquí ha ocurrido en la mayoría de las acciones cometidas por Carlos Manuel, pero no degrada la acción para que sea considerada como mero acto de abuso sexual, ya que en este caso no se requiere ningún tipo de violencia o intimidación. En estos casos no se exige una vis ni física ni compulsiva.

En las acciones cometidas por Carlos Manuel hay que entender aplicable el artículo 178 del Código Penal de agresión sexual, y no el del art. 181 del Código Penal de abusos sexuales, dados los hechos declarados probados en base a las declaraciones de las víctimas, por cuanto queda claro el empleo de una conducta violenta en el sujeto o intimidatoria en tanto el acusado crea un permanente clima de acoso en su conducta ante las víctimas, pese a que todas reaccionan ante esa conducta o huyendo o intentando zafarse del agresor, pero o bien en unas se ejerce la violencia o la intimidación con su actitud en la que les conminaba a «hacer el amor», mientras las hacía girar, las arrojaba al suelo, o se ponía encima de ellas con estas palabras y en una clara actitud de «imposición» de su conducta, bien desde un punto de vista físico o psicológico, pese a que las víctimas se resistieron abandonando su conducta, lo que lleva a situar los hechos en grado de tentativa.

Además no es precisa la causación de lesiones en el tipo penal de los artículos 178 y 179 del Código Penal, ya que solo se requiere la existencia de la violencia y la introducción de miembros corporales, estando admitido en este tipo hacerlo con los dedos.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1222/2000 de 7 Jul. 2000, Rec. 1956/1998 estableció que «Lo que aquí se describe es un salvaje y degradante atentado que, aun recayendo sobre la libertad sexual del sujeto pasivo, en tanto se supone que la introducción del objeto simula un acto de significación sexual, tiene como objeto más directo y patente de lesión a la integridad física y moral del que sufre el atentado. La inclusión de este tipo delictivo en el art. 179 CP, junto al de violación e incluso englobándolo bajo el mismo «nomen iuris», puede estar justificada por razones criminológicas y por la equivalente gravedad de las agresiones, pero hay que reconocer produce un efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos bienes jurídicos — libertad sexual por un lado, integridad física y moral de la persona por otro– que se trata de proteger con los tipos delictivos agrupados en la norma cuestionada».

Es decir, que el hecho declarado probado no exige una objetivación de qué tipo de lesión física o psicológica hubiera podido tener la víctima, sino que los elementos del tipo penal del art. 178 y 179 del Código Penal son objetivables en el empleo de violencia o intimidación y en este caso la introducción de miembros corporales u objetos en la vagina, que es lo que aquí ha ocurrido. Pero que no se causen lesiones objetivas ello no degrada la conducta, ni la hace impune.

La sentencia del Tribunal Supremo 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007 respecto al art. 178 CP señala que: «Se describe en el art. 178 CP el tipo básico de las agresiones sexuales que vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual».

Carlos Manuel fue condenado como autor de los delitos que se dirán, concurriendo una circunstancia analógica de trastorno por razón de parafilia, a las siguientes penas:

a) por cada uno de los cuatro delitos de abuso sexual, a la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de diez euros;

b) por cada uno de los cuatro delitos de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena;

c) por el delito de agresión sexual, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

y d) por cada uno de los dos delitos de violación, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años que se ejecutará con posterioridad a las penas de prisión que recaigan.

Carlos Manuel, además, deberá indemnizar a Casilda en la cantidad de 9000 euros, y también deberá indemnizar al resto de las víctimas en la cantidad de 1500 euros para cada una, más los intereses legales correspondientes.

También deberá pagar las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

¿CUÁNDO COMETEMOS EL DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD?

Para que seamos condenados por un delito de desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes, previsto y penado por el artículo 556 del Código Penal, a cuyo tenor » los que, sin
estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», no es suficiente cualquier desobediencia (no toda desobediencia a la autoridad constituye un ilícito penal, aunque sí que estaremos ante una infracción administrativa. Constituye infracción penal aquellos casos de conductas particulares reiteradas y persistentes en las que se materializa una voluntad obstinada de incumplir los mandatos emanados de los agentes de la autoridad; siempre que exista un previo requerimiento claro y expreso que permita conocer al ciudadano cuál es la conducta debida y cuáles las consecuencias de su incumplimiento.