QUÉ SE CONSIDERA ACOSO A EFECTOS CIVILES

Para conocerlo tenemos que leer la Ley de Igualdad (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Estas leyes las encuentran fácilmente googeándolas.

En concreto, su artículo 7 trata del acoso sexual y acoso por razón de sexo. Y dispone que:

«1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo.»

Para defender el derecho de igualdad están legitimados los sindicatos y las asociaciones que se hayan constituido conforme a la ley aplicable, siempre que el afectado les haya autorizado y sea miembro del sindicado o de la asociación.

NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA SER SOMETIDO A UNA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA.

Asunto: Reyes Jiménez vs España (57020/18)

Sentencia del TEDH de Fecha: 08/03/2022

El asunto se refiere al grave deterioro físico y neurológico del demandante, menor de edad en el momento de los hechos, que se encuentra en un estado de total dependencia e incapacidad tras ser sometido a tres intervenciones quirúrgicas a causa de un tumor cerebral. Ante el Tribunal, el demandante, representado por su padre, denunció la falta de consentimiento informado prestado por escrito para una de las intervenciones. La cuestión se refiere a si el consentimiento informado prestado por escrito por los padres para la primera intervención puede extenderse a la segunda, dado que la legislación española establece que el paciente deberá aceptar por escrito cualquier intervención quirúrgica. Se invoca el artículo 8 del Convenio.

El paciente, que entonces tenía seis años, fue examinado en numerosas ocasiones en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca de Murcia, por presentar varios síntomas, entre ellos una ligera pérdida de motricidad, vómitos y cefaleas. Fue sometido a una exploración craneal que reveló un tumor cerebral (astrocitoma en el cerebelo, no invasivo, bien definido). El 18 de enero de 2009 ingresó en urgencias del hospital público en estado muy grave. Tras su ingreso, se realizaron sendas intervenciones quirúrgicas el 20 de enero y el 24 de febrero de 2009. Una tercera intervención quirúrgica tuvo lugar el mismo día que la segunda. El estado de salud físico y neuronal del demandante se ha deteriorado de forma intensa e irremediable. Se encuentra en un estado de total dependencia e incapacidad: sufre una parálisis general que le impide moverse, comunicarse, hablar, ver, masticar o deglutir. Está postrado en la cama, sin poder levantarse ni sentarse.

La primera intervención quirúrgica tuvo por objeto extirpar el tumor. Los padres dieron su consentimiento por escrito a dicha intervención. El mismo médico-jefe del servicio de neurología del hospital público en cuestión llevó a cabo una segunda intervención para extirpar el resto tumoral aún presente en el cerebelo del demandante. En esta ocasión, los padres del menor prestaron su consentimiento verbalmente. La entrada de aire en la cavidad craneal durante la segunda intervención provocó un neumoencéfalo a tensión, por lo que hubo que realizar una tercera intervención de urgencia, para la que se obtuvo el consentimiento de los padres por escrito y se llevó a cabo por médicos de guardia distintos del anterior.

El 24 de febrero de 2010 los padres del demandante interpusieron una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado ante la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia por mal funcionamiento de los servicios médicos prestados por la Administración Pública, al considerar que en este caso se había producido una mala praxis por parte del personal médico, así como la falta de consentimiento informado en particular respecto a la segunda intervención. Reclamaron la cantidad de 2.350.000 euros.

Ante la falta de respuesta al recurso interpuesto, el 28 de octubre de 2011 los padres del demandante recurrieron ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia desestimó mediante Orden de 5 de octubre de 2012 desestimó la reclamación patrimonial interpuesta por los padres del demandante.

Posteriormente, ampliaron el recurso contencioso-administrativo también a dicha Orden, señalando que la segunda intervención, que tuvo lugar en febrero de 2009 y que empeoró el estado postoperatorio inicial del menor, se realizó sin informar a los padres de las alternativas de tratamiento, de los riesgos y de su pronóstico. Los padres del demandante denunciaron en su recurso la negligencia médica, la falta de consentimiento informado prestado por escrito en el momento de la segunda intervención y la insuficiente información desde el inicio del tratamiento.

El recurso fue desestimado mediante sentencia de 20 de marzo de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. En dicha sentencia, se tuvo especialmente en cuenta el expediente administrativo y el testimonio detallado del médico que realizó la operación, cuya versión de los hechos difería de la ofrecida por los padres del menor. Dicho facultativo consideró que “no existe ninguna duda sobre la información de la primera operación. Existe un impreso firmado en el que, además de explicar los riesgos generales de una intervención neuroquirúrgica, se especifica la posibilidad de otros riesgos relacionados”. Este mismo facultativo afirmó haber informado verbalmente a los padres del demandante sobre la segunda operación y que los riesgos de esta eran los mismos que los de la primera, así como de su necesidad. La sentencia también tuvo en cuenta el informe de la Inspección Médica, que dio la razón al hospital y a los médicos, afirmando que la intervención quirúrgica realizada era la más adecuada e implicaba una alta morbilidad. Observó que la familia había sido informada y que se había firmado el consentimiento informado para la primera operación. El informe de la Inspección encargado por el hospital, reiteró los comentarios del médico sobre el carácter de “reintervención” de la segunda operación y confirmó los argumentos del cirujano sobre la anotación manuscrita “familia informada” en el historial médico, ya que los riesgos de la segunda intervención eran los mismos que los de la primera. La compañía de seguros Zurich presentó dos informes periciales de cuatro médicos especialistas en cirugía y pediatría que confirmaron que las secuelas en este tipo de operación eran inevitables en más del 50% de los casos y que la actuación médica fue correcta. Solo un informe pericial elaborado a petición de los padres del menor señaló que la resección de un tumor benigno (astrocitoma) en el cerebelo, no infiltrante y bien definido como en este caso, no debería causar secuelas, presentando una alta probabilidad de recuperación total en el 90% de los casos. Este último informe señalaba el inexplicable e inconcebible retraso de un año en el diagnóstico y añadía que el mal resultado obtenido, desproporcionado respecto a lo que cabía esperar en estos casos, era consecuencia de una actuación injustificada y contraria a la práctica habitual.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia consideró que no hubo retraso en el diagnóstico del demandante, ya que los médicos actuaron de forma correcta y oportuna. Respecto al consentimiento informado de los padres a las intervenciones, concluyó que a pesar de la ausencia de documento escrito, los padres fueron debidamente informados y prestaron su consentimiento a la segunda intervención. A este respecto se expresó en los siguientes términos: Para la primera intervención consta el consentimiento por escrito de los padres. En cuanto a la segunda no es sino una reintervención como se ha dicho, necesaria y la única posibilidad para el caso; el médico informo de los beneficios y riesgos (que eran los mismos que los de la primera operación) verbalmente. En este punto se lee en el expediente “familia informada”. El médico informó que, “dado que el niño continuaba ingresado desde la primera operación y que las visitas y la información por nuestra parte eran diarias, nos pareció suficiente proporcionar información y obtención del consentimiento sólo de forma verbal”. De manera que, aunque no hubiese documento formal, la familia estaba informada, siendo iguales los riesgos que para la primera, y siendo además una intervención necesaria, al ser la única posibilidad en el presente caso. Por eso el Tribunal considera que no se acredita en este caso mala praxis en la actuación de los facultativos intervinientes, por lo que no se dan las circunstancias que permitan estimar el recurso, que por tanto se desestima”.

Los padres del demandante recurrieron en casación ante el Tribunal Supremo. Alegaron que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia incurría en incongruencia omisiva y falta de motivación. En su opinión, la sentencia se limitó a recoger las declaraciones y los informes periciales favorables a la administración demandada, concluyendo en pocas líneas que se había dado el consentimiento informado sin haber respondido a los motivos de su recurso, en particular respecto a la falta de consentimiento escrito. Refiriéndose a varias disposiciones de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, en lo que respecta a la segunda intervención programada con antelación, señalaron que el tribunal no había respondido a sus alegaciones ni había explicado por qué no se obtuvo el consentimiento informado por escrito en este caso, a pesar de que no se trataba de una intervención de urgencia si no programada con antelación (véanse los artículos 8,9.2 y10.2 de la Ley 41/2002 en el apartado 15 infra).

Mediante sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017, se declaró no haber lugar al recurso interpuesto por los padres del demandante. El Tribunal Supremo declaró que la sentencia de primera instancia estaba ampliamente motivada y se basaba en numerosos medios de prueba, incluyendo los informes médicos de varios expertos. Consideró que el relato de hechos probados y la motivación de la sentencia en primera instancia no podían considerarse arbitrarios, irrazonables o inverosímiles. En primer lugar, afirmó que el consentimiento informado de la primera intervención, al que no se había puesto objeción alguna, se prestó por escrito. Respecto a la segunda intervención, teniendo en cuenta las anotaciones en la historia clínica del demandante y el hecho de que la relación entre el médico y los padres fue continua, consideró que se había valorado correctamente la existencia de un consentimiento efectivamente prestado. Por último, añadió que la segunda operación fue consecuencia necesaria de la primera, ya que en la mayoría de las operaciones de este tipo el tumor no se extirpa completamente en la primera operación, por lo que resulta necesaria una segunda intervención. Afirmó que el consentimiento verbal es válido siempre que aparezca acreditado, como en el presente caso

Los padres del demandante recurrieron en amparo, recurso inadmitido por el Tribunal Constitucional mediante resolución de fecha 29 mayo de 2018.

Ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se alega que los padres del demandante no prestaron su consentimiento informado por escrito a la segunda intervención a que fue sometido su hijo, y que el consentimiento prestado a la primera intervención no podía considerarse suficiente para la segunda, aunque ésta derivase de la primera. Con ello se invoca la violación del Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal, tras efectuar un repaso de la doctrina general del Tribunal sobre el Artículo 8 del Convenio y las exigencias que del mismo derivan en caso de actuaciones médicas sobre las personas –concretamente, la exigencia de informar debidamente al paciente para que éste pueda decidir evaluar si se somete o no a un riesgo que puede derivar de la actuación médica-, considera que en el caso examinado, se ha producido una vulneración del derecho al “respeto a la vida privada” reconocido en dicho precepto.

En particular, y en relación con la segunda intervención a que fue sometido el demandante, se tiene en cuenta el hecho de que, aunque el Convenio de Oviedo no exige que el consentimiento informado se preste por el paciente a través de una forma determinada, la legislación española sí exige que el consentimiento informado se preste por escrito, lo que no ocurrió en este caso, constatándose que “la segunda operación no se produjo con precipitación, habiendo tenido lugar un mes después de la primera”, y advirtiéndose que “los tribunales internos no han explicado suficientemente por qué consideraron que la ausencia de consentimiento escrito no vulneraba el derecho del demandante”.

Como consecuencia de ello, el Tribunal por unanimidad declara vulnerado el Artículo 8 del Convenio.

Asimismo, se declara la obligación del Estado a abonar al demandante 24.000 euros en concepto de daños morales.

El Tribunal Supremo condena al titular de una cuenta de Facebook por los comentarios publicados por terceros en su perfil público.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera 747/2022, de 3 de noviembre, examina la responsabilidad del titular de una cuenta de Facebook por los comentarios publicados por terceros en el perfil público de esta red social. 

Se trata de un litigio sobre la ponderación entre el derecho al honor y la libertad de expresión en el que la Audiencia Provincial había apreciado la vulneración del derecho al honor de los demandantes por algunas expresiones del titular de la cuenta y también por los comentarios de terceros. 

En primer lugar, la Sala considera que el comentario del demandado que la Audiencia había considerado ofensivo no tiene, objetivamente considerado, la gravedad e intensidad ofensiva suficiente para llegar a constituir una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

En segundo lugar, se confirma la apreciación de la Audiencia sobre los comentarios de los terceros. Las facultades de administración y control que tiene el titular sobre su perfil de Facebook son de una gran amplitud. Puede bloquear el perfil de alguien para que no pueda ver ni comentar sus publicaciones; reaccionar a los comentarios de ellas que se publiquen en su perfil; darles contestación; ocultarlos; denunciarlos; marcarlos como spam; bloquear el perfil o la página que los ha publicado; e incluso eliminarlos. Por lo tanto, no puede desentenderse sin más de lo que se publica en su perfil por otros usuarios, por la única y simple razón de no corresponderle a él, sino a otros, la autoría de lo publicado, y considerar, por ello, que estos son los exclusivos responsables de lo manifestado y los únicos que deben cargar con sus consecuencias.

El demandado no ha cuestionado que las expresiones y frases de los comentarios no suprimidos que aluden o se refieren a los demandantes supongan un ataque grave a su dignidad y constituyan una intromisión abierta y claramente ilegítima en su derecho fundamental al honor. En un caso como este, en el que se produce una intromisión ilegítima de carácter evidente en el derecho al honor por esos comentarios publicados por terceros, la responsabilidad del titular de la cuenta por no eliminarlos de su perfil público, una vez conocidos, no puede ser excusada por falta de legitimación, peligro de censura o dificultades de ponderación, puesto que existe un deber de diligencia reactiva y cuidado que le obliga, ejercitando su poder de control, a su borrado inmediato. Y si no actúa y se desentiende, incumple ese deber, convirtiéndose en responsable de los daños y perjuicios causados a título de culpa por omisión derivada de dicha falta de diligencia y cuidado.

En el caso concreto, esa excusa, que en la práctica se traduciría en una actitud puramente pasiva o abstencionista, tampoco se compadece con los propios actos del demandado, que sí había suprimido los comentarios de un tercero que había pedido sensatez y moderación en el lenguaje.

LLAMAR LADRÓN AL EXPRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PUEDE TENER O NO CONSECUENCIAS CIVILES, SEGÚN EL CONTEXTO.

D. Luis interpuso una demanda contra D.ª Patricia en la que solicitó, por entender que existía una intromisión ilegítima en su honor que Dª Patricia fuera condenada al pago de una indemnización de 3000 euros.

D. Luis había sido presidente de la Comunidad Ginés 1, 2, 3 desde el 15 de abril de 2013 hasta agosto de 2017, periodo durante el que se realizaron, previa aprobación de la junta de propietarios, mejoras necesarias en la comunidad que implicaron el correspondiente desembolso económico.

Dª Patricia, que es la actual presidenta de la comunidad y residente en la misma finca, conocía de primera mano todos los acontecimientos ocurridos durante el tiempo de la presidencia de D. Luis; y durante la reunión de la Junta de Propietarios del día 26 de octubre de 2017, siendo Dª Patricia ya presidenta, y en presencia de unas 30 personas, la citada Dª Patricia cuestionó la gestión de D. Luis, en reiteradas ocasiones, en modo peyorativo y le acusó de ladrón en repetidas ocasiones

Dª Patricia alegó que, mientras estaba exponiendo en la Junta las cuestiones que integraban los diferentes puntos del orden del día, era interrumpida continuamente por D. Luis, que manifestaba que todo lo que ella decía era mentira, llamándola mentirosa, no dejándola hablar, golpeándola en el hombro con la cara externa de la mano, agarrándola del brazo y zarandeándola, llegando incluso a empujarla en dos ocasiones; que lo anterior motivó la intervención de su marido, que recriminó a D. Luis su actitud, a lo que D. Luis respondió agresivamente, se abalanzó sobre él, agarrándole de la pechera y le espetó: «Desgraciado, gilipollas, subnormal y muerto de hambre»; que disuelta la Junta y hallándose todavía algunos de los propietarios en el vestíbulo donde se había desarrollado, D. Luis, molesto por el resultado de las votaciones, se dirigió a Dª Patricia diciéndole que tenía una factura que debía a la comunidad, lo cual generó una discusión privada entre ambos de la que únicamente se enteraron los pocos que los rodearan, siendo en el seno de dicha discusión donde le dijo, una única vez, «ladrón»; y que dicha expresión no tuvo repercusión ni trascendencia alguna pues tenía un único destinatario, el demandante, quien hizo caso omiso y fue a hablar con otras personas, por lo que no se puede sostener que ocasionara «desmerecimiento en la consideración ajena», pues no fue una opinión vertida en público, tuvo lugar ya finalizada la Junta y se produjo en el seno de una discusión privada entre ella y el demandante.

El Tribunal Supremo, en contra de lo que habían decidido el primer Juzgado que conoció de la demanda de D. Luis y la Audiencia Provincial de Barcelona, que dieron la razón a D. Luis –aunque sólo condenaron a D. Patricia a pagarle 1.000 euros y no los 3.000 euros que él pedía- en su sentencia de fecha 1 de diciembre de 2021, desestimó la demanda de D. Luis y le condenó a pagar las costas causadas en el primer Juzgado.

Cuál fue el razonamiento del Tribunal Supremo:

  1. Que no se pueden obviar, a la hora de realizar el juicio de ponderación y proporcionalidad entre el derecho al honor del demandante y la libertad de expresión de la demandada, los antecedentes y las concretas circunstancias en que se produjeron los hechos:
    • Se trata una junta de vecinos en la que D. Patricia ostentaba el cargo de presidenta y durante la cual D. Luis, ex Presidente en repetidas ocasiones se dirigió a ella y a su familia con expresiones como mentirosa y morosos, palabras que también tienen un claro matiz ofensivo si bien son menos gruesas que la empleada por la recurrente.
    • D. Luis fue quien inicio la contienda verbal con intercambio de términos descalificadores y hostiles.
    • La expresión ladrón, no se lanzó, a diferencia de las proferidas por D. Luis durante la Junta sino al finalizar la misma y en el curso de una discusión particular entre ambos, ex presidente y presidenta actual, si bien con varios vecinos presentes y en el acaloramiento de la misma, en réplica o respuesta a las expresiones recibidas de D. Luis.
    • Tal expresión sin duda desafortunada, excesiva y ofensiva fue proferida en una sola ocasión, frente a la reiteración de las dirigidas por el D. Luis.
    • El calificativo usado no hace referencia a la esfera personal sino a su actuación como presidente durante los años anteriores, existiendo el rumor de que se había quedado con dinero procedente de unas obras realizadas en la comunidad. Aunque no haya sido confirmado, sí que ha quedado constatado, que era un rumor conocido y extendido entre los vecinos, se trataba pues de un asunto de interés general para la comunidad.
    • La especial proyección que un presidente de una comunidad tiene entre sus vecinos mientras ejerce el cargo, debe tenerse en cuenta no sólo con relación al Sr. Luis, sino también respecto a la Sra. Patricia.
    • D. Luis continuó haciendo su vida normal, sin que se hubiera acreditado ninguna limitación para actuar como vecino ni ningún trato diferente por parte de los demás comuneros, sin desacuerdo o desmentido alguno, parece excluir que, por el hecho de haberle dirigido D. Patricia la expresión «ladrón», sufriera algún tipo de descrédito o desmerecimiento ante sus vecinos distinto o mayor del que podría derivar del rumor latente o sospecha existente en la comunidad sobre la apropiación de fondos de esta aprovechándose, cuando lo había sido, de su cargo como presidente; y asimismo, que la palabra ladrón, además de aplicarse al que hurta o roba, en el lenguaje coloquial se emplea de forma absolutamente inapropiada, ciertamente, pero muy general, para descalificar por sospecha o simplemente para criticar, pero sin implicar forzosamente que la persona aludida hurte o robe
  2. El Tribunal Supremo recuerda su doctrina en relación al reforzamiento de la prevalencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor en contextos de conflicto o contienda y al mayor grado de tolerancia a la crítica que se proyecta sobre cargos públicos en relación con la gestión de asuntos de relevancia pública o interés general, que también se puede trasladar, mutatis mutandis, al presente caso (sentencias 338/2018, de 6 de junio, 606/2019, de 13 de noviembre, 235/2020, de 2 de junio, y 252/2020, de 3 de junio y 281/2020, de 10 de junio, 397/2021, de 14 de junio, entre otras).
  3. No se trata de que el derecho de réplica legitime el insulto, no garantiza un «ius retorquendi» ilimitado que consista en replicar al juicio que otros hayan formulado sobre nuestra persona recurriendo al insulto; esto es, a expresiones formal y patentemente injuriosas y, además, innecesarias.
  4. Lo que exige el juicio de proporcionalidad es tener en cuenta todas las circunstancias concretas en que se produce para valorar adecuadamente la entidad y carga ofensiva de las expresiones o términos utilizados, más allá de su mero y estricto significado literal o gramatical.
  5. En este caso adquiere especial valor como indicador a evaluar la contienda existente entre el ex presidente y la presidenta actual por las cuentas y gastos derivadas de unas obras comunitarias iniciada por aquel y la previa conducta mantenida y el vocabulario empleado por el mismo, de manera que quien utiliza términos ofensivos, o palabras similares subidas de tono está admitiendo y aceptando una situación de contienda y beligerancia verbal en la que el derecho al honor se debilita. Ambas partes hicieron partícipes de sus desavenencias a los demás vecinos que estaban en la junta expresándose de una forma libre, siendo en este contexto en el que se debe de apreciar el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados de forma similar por uno y otro, y lo que no es posible es buscar luego el amparo judicial en una verdadera instrumentalización de los tribunales de justicia ‘por quienes se sienten ofendidos a consecuencia de haber sido ellos mismos ofensores’, con evidente riesgo de banalización o desvalorización de los derechos fundamentales.
  6. En ese sentido, lo que D. Luis exige de Dª Patricia: no reaccionar inadecuadamente y acudir a los cauces legales si se considera ofendida, es, precisamente, lo que debió hacer él, desde el primer momento, y no hizo. Pese a tener «mecanismos suficientes en el ordenamiento jurídico para su defensa», propicio un enfrentamiento que dio lugar a un conato de pelea que no llegó a más, y dirigió a Dª Patricia junto a su marido, en varias ocasiones, la expresión «mentirosa» y luego «morosa».
  7. Estas razones, al hilo de las circunstancias del caso, empujan al Tribunal Supremo a considerar que la intromisión estuvo justificada por la libertad de expresión, a la que, además de la prevalencia que le corresponde en abstracto sobre el derecho al honor, también hay que atribuir la prevalencia en concreto que resulta de la valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto. Estas no han sido adecuada y razonablemente ponderadas ni por la sentencia de la Audiencia, ni por la del Primer Juzgado. Por lo tanto, estimando el recurso revoca las sentencias del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia y desestima la demanda y condenando a D. Luis al pago de las costas de la misma.

¿Cuándo se comete violencia con los menores?

La respuesta la da la Ley Orgánica 8/2021, que aunque lo hace a efectos de la propia ley, lo cierto es que su definición se extiende, bien directa o bien hermenéuticamente, a todos los demás supuesto que no caen bajo su ámbito de aplicación.

Se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital.

En cualquier caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.

La propia ley también nos indica que entiende por buen trato : «aquel que, respetando los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, promueve activamente los principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de los niños, niñas y adolescentes».

Lo que viene a perseguir la citada Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de 2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia son los siguientes objetivos:

a) Garantizar la implementación de medidas de sensibilización para el rechazo y eliminación de todo tipo de violencia sobre la infancia y la adolescencia, dotando a los poderes públicos, a los niños, niñas y adolescentes y a las familias, de instrumentos eficaces en todos los ámbitos, de las redes sociales e Internet, especialmente en el familiar, educativo, sanitario, de los servicios sociales, del ámbito judicial, de las nuevas tecnologías, del deporte y el ocio, de la Administración de Justicia y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

b) Establecer medidas de prevención efectivas frente a la violencia sobre la infancia y la adolescencia, mediante una información adecuada a los niños, niñas y adolescentes, la especialización y la mejora de la práctica profesional en los distintos ámbitos de intervención, el acompañamiento de las familias, dotándolas de herramientas de parentalidad positiva, y el refuerzo de la participación de las personas menores de edad.

c) Impulsar la detección precoz de la violencia sobre la infancia y la adolescencia mediante la formación interdisciplinar, inicial y continua de los y las profesionales que tienen contacto habitual con los niños, niñas y adolescentes.

d) Reforzar los conocimientos y habilidades de los niños, niñas y adolescentes para que sean parte activa en la promoción del buen trato y puedan reconocer la violencia y reaccionar frente a la misma.

e) Reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contextos de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando su victimización secundaria.

f) Fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.

g) Fortalecer el marco administrativo para garantizar una mejor tutela administrativa de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia.

h) Garantizar la reparación y restauración de los derechos de las víctimas menores de edad.

i) Garantizar la especial atención a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad.

j) Garantizar la erradicación y la protección frente a cualquier tipo de discriminación y la superación de los estereotipos de carácter sexista, racista, homofóbico, bifóbico, transfóbico o por razones estéticas, de discapacidad, de enfermedad, de aporofobia o exclusión social o por cualquier otra circunstancia o condición personal, familiar, social o cultural.

k) Garantizar una actuación coordinada y colaboración constante entre las distintas administraciones públicas y los y las profesionales de los diferentes sectores implicados en la sensibilización, prevención, detección precoz, protección y reparación.

l) Abordar y erradicar, desde una visión global, las causas estructurales que provocan que la violencia contra la infancia tenga cabida en nuestra sociedad.

m) Establecer los protocolos, mecanismos y cualquier otra medida necesaria para la creación de entornos seguros, de buen trato e inclusivos para toda la infancia en todos los ámbitos desarrollados en esta ley en los que la persona menor de edad desarrolla su vida. Se entenderá como entorno seguro aquel que respete los derechos de la infancia y promueva un ambiente protector físico, psicológico y social, incluido el entorno digital.

n) Proteger la imagen del menor desde su nacimiento hasta después de su fallecimiento.

Fijados esos propósitos, la ley desarrolla una serie de actuaciones y medidas, y reconoce derechos a los menores, todo ello encaminado a alcanzar aquellos fines u objetivos.

CÓMO PODEMOS CORREGIR A LOS HIJOS (UNO DE LOS DERECHOS-DEBERES DE LA PATRIA POTESTAD)

«Los hijos sí son objeto de nuestra responsabilidad»

Todos hemos oído hablar de la patria potestad. Pero qué es. En palabras no jurídicas la patria potestad es el cuidado, la educación, la formación y la protección integral de los hijos que corresponde a sus progenitores y que se ha de llevar a cabo con respeto a la personalidad de los hijos y en beneficio de los hijos, beneficio que se busca en la propia personalidad de los tan mencionados hijos.

Es importante tener en cuenta que el ejercicio de la patria potestad, de ese conjunto de derechos y deberes de los progenitores que consisten en: velar por los hijos; vigilarlos; controlarlos; convivir con ellos; mostrarles y facilitarles la relación afectiva necesaria para su adecuado desarrollo intelectual, afectivo, humano y familiar; tenerlos en nuestra compañía; alimentarlos; representarlos y administrar sus bienes. Decía que todos esos derechos y deberes no redundan en beneficio de los padres y, en caso de conflicto entre los intereses de los progenitores y los del hijo, es éste último el que ha de prevalecer, porque están instituidos todos esos derechos-deberes en el interés del menor y no en el de los progenitores. En principio la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, estén o no separados o divorciados.

Quiero resaltar, como ejemplo de uno de esos derechos-deberes que componen la patria potestad, el de la educación de los menores. Para ello traigo a colación el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 cuya conocimiento es obligado para todo madre o padre.

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

La autonomía del menor es el pilar sobre el que se construye la protección social social y jurídica de la minoría de edad, y es que el menor es un ser en devenir, cuyo desarrollo y madurez es fruto de un proceso gradual, por ello se potencia su autonomía como individuo para que vaya construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y su proyección de futuro.

Hace tiempo los niños sí eran de los padres, sobre todo del padre o cabeza de familia, pero en el año 2007 se suprimió del Código Civil una facultad de los padres, la de «corregir razonable y moderadamente a los hijos«. Ya no está permitida cualquier forma de violencia ejercida sobre un hijo, sea verbal, física o psicológica de manera sistemática o desproporcionada. Y es que la violencia (la zapatilla, el cinturón, los bofetones…) hoy se consideran un grave defecto en el adecuado desarrollo integral del niño en el entorno familiar al ser una forma de educar que proyecta sobre el menor la posibilidad de justificar y transmitir en su entorno familiar, escolar o social esas conductas violentas. El código penal castiga el maltrato en el ámbito familiar, las lesiones, las amenazas y las coacciones con, entre otras penas, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y la prohibición de acercarse al menor.

El artículo 19 de la de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 establece que:

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, porcedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Qué dicen los tribunales. Nuestra Audiencia Provincial de Murcia, en concreto la Sección 3ª ha dicho en alguna resolución que la facultad de corrección no justifica una actuación agresiva y violenta sobre un menor y el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, ha indicado que hay otras formas de intentar apartarlo de una conducta incorrecta y perniciosa para su desarrollo. Por tanto, el derecho y deber de corregir a nuestros hijos no ampara el castigo físico ni el uso de la violencia sobre ellos y es que la violencia no puede ser el sustrato de la formación y educación de las futuras generaciones (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 8 de enero de 2020).

Hay que distinguir entre castigar y corregir. La facultad de castigar es el derecho de señalar una pena con las funciones satisfactivas, represivas y preventivas que tiene toda pena. La corrección tiene, sin embargo, una única función pedagógica y educativa que no tiene por qué ligarse necesariamente con una previa falta. Ya no se sigue aquél viejo aforismo que decía la letra con sangre entra. La Convención de los Derechos del Niño, a través de su Comité en junio de 2008 aprobó la Observación General nº 8 que prohíbe el castigo corporal o físico, es decir, el que utiliza la fuerza física y tiene por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve. Y es que la finalidad de un castigo a un menor no debe ser generarle dolor o miedo, sino propiciar en él un cambio de actitud.

EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS DE DONANTES VIVOS

Como todo ser humano tiene derecho, entre otros, a la vida y a la integridad física, su persona es inviolable, esto es, no puede sufrir ataques o intervenciones no consentidas que se dirijan a dañar su cuerpo o su ánimo (moral, espíritu, alma…). No es difícil comprender que este tipo de derechos –dirigidos a proteger la integridad personal o, al menos, la incolumidad corporal- son necesarios para que cada uno pueda libremente desarrollar su personalidad.

Pero, ¿y si uno, libre y voluntariamente, quiere disponer de alguna o algunas partes separables de su cuerpo?

Primero hemos de saber que los órganos y partes separables del cuerpo humano no son, ni pueden ser, objeto de comercio (ya que la dignidad humana se vería irremediablemente afectada). Sin embargo, sí que se puede disponer de esos órganos o partes separables que no son indispensables para la vida, bajo determinadas condiciones, y que también cada uno puede disponer de sus órganos (que ya nos serán inútiles) para después de nuestra muerte –pero esto último no es objeto de este comentario-, permitiendo, de este modo desprendido y desinteresado, que otras personas, verdaderamente necesitadas de dichos órganos o partes separables, se puedan beneficiar de ellos. Esta clase de disposición –dentro de la legalidad, altruista y claramente beneficiaria del receptor necesitado- no puede considerarse –desde un punto de vista legal- tráfico de órganos, ni atenta contra la dignidad humana, ni altera la moral social, al contrario, la dignifica. Pero fuera de las consideraciones ético-morales, que siempre son discutibles y de difícil consenso, si nos limitamos a los requisitos legales para extraer órganos a donantes vivos hay que tramitar un expediente en el Juzgado.

Este expediente tiene por objeto constatar la concurrencia del consentimiento libre (sin ningún tipo de coacción, error, con plenitud de facultades cognitivas o mentales), consciente y altruista del donantes y que concurren los requisitos exigidos en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos y del Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre.

No se precisa la intervención de abogado (por lo tanto tampoco de procurador), aunque si el interesado lo necesita o decide que intervenga un abogado, que redacte el escrito, lo presente en el tribunal y lo  asesore durante la tramitación del expediente, resolviendo las vicisitudes que puedan surgir, nada impide que así sea.

El expediente hay que tramitarlo, a elección del que va a donar el órgano o parte separable de su cuerpo, ante el Juez de lugar donde se ha de realizar la extracción o el Juez del lugar donde se llevará a cabo el trasplante. Y puede iniciar el expediente tanto el propio donante como el Director del Centro sanitario expresamente autorizado por la autoridad sanitaria competente de la Comunidad Autónoma donde va a efectuarse la extracción. Si la situación fuera urgente y el Juzgado estuviera cerrado, deberá sustituir al Juez competente el Juez de instrucción de guardia.

Qué requisitos se exigen:

  • Que el donante sea mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un adecuado estado de salud. No pueden donar sus órganos los menores de edad o personas que por deficiencias psíquicas, enfermedad mental, incapacitación legal o cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento , ni con el consentimiento de sus padres o tutores. Cuando se trata de donación la médula ósea un menor puede ser donante con el consentimiento expreso de sus padres. Sí pueden, sin embargo, los menores o personas con imposibilidad de prestar su consentimiento donar células o tejidos, cuando se trate de tejidos o grupos celulares reproducibles cuya indicación terapéutica sea o pueda ser vital para el receptor. En estos casos, el consentimiento será otorgado por quien ostente la representación legal (conforme al Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos)
  • Que el órgano o parte del cuerpo a extraer del donante no le cause la muerte o su ausencia no pueda ser compensada de forma adecuada y segura por el organismo del donante.
  • Previa información cumplida al donante de las consecuencias de su decisión.
  • Consentimiento expreso, libre, consciente y desinteresado del donante.

Tramitado el expediente, incluida  una comparecencia de las partes ante el Juez competente, este último, si entiende que concurren los requisitos legales, extenderá por escrito el documento de cesión del órgano que debe de ser firmado por el donante, el médico que ha de efectuar la extracción y los demás asistentes.

El donante tiene la posibilidad de revocar el consentimiento en cualquier momento previo a la intervención.