LA PUBLICIDAD Y EL DIVORCIO

Uno de los principios fundamentales de nuestro proceso oral es la publicidad, junto a la inmediación y a la concentración. La Constitución Española en su artículo 120.1 lo plasma y también se refiere a él en el artículo 24.2. La Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículos 229.2 y 232.1 y la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 138 y 289.1 también disponen que las actuaciones judiciales sean públicas, no sólo con la necesaria intervención de las partes interesadas, sino también del público en general y de los medios de comunicación.

El principio de publicidad permite que la justicia no se sustraiga del control público y, en cierto modo, refuerza la confianza de la comunidad en los Tribunales de Justicia.

Pero cuando de un divorcio se trata (y no sólo en el caso del divorcio, la separación o la nulidad, también se da en los procesos de filiación y protección de menores) el Tribunal puede decidir que el juicio se celebre a PUERTA CERRADA.

Dos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo permiten:

Artículo 138 Publicidad de las actuaciones orales.

1. Las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública.

2. Las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia.

3. Antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier actuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva.

Los Letrados de la Administración de Justicia podrán adoptar mediante decreto la misma medida en aquellas actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia. Frente a este decreto sólo cabrá recurso de reposición.

4. La relación de señalamientos del órgano judicial deberá hacerse pública. Los Letrados de la Administración de Justicia velarán porque los funcionarios competentes de la Oficina judicial publiquen en un lugar visible al público, el primer día hábil de cada semana, la relación de señalamientos correspondientes a su respectivo órgano judicial, con indicación de la fecha y hora de su celebración, tipo de actuación y número de procedimiento.

Y el artículo

754. Exclusión de la publicidad.

En los procesos a que se refiere este Título* podrán decidir los tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del artículo 138 de la presente Ley.

*El Título se refiere a los procesos siguientes: 1.º Los que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad. 2.º Los de filiación, paternidad y maternidad. 3.º Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos. 4.º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. 5.º Los de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial. 6.º Los que versen sobre las medidas relativas a la restitución de menores en los supuestos de sustracción internacional. 7.º Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. 8.º Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

Así pues, el abogado de cualquiera de las partes puede solicitar la celebración del juicio (de la vista) sin audiencia pública. El Juez, previa ponderación de la justificación que alegue al respecto dicho abogado, resolverá lo que estime procedente al respecto.

SI el proceso tiene transcendencia mediática, por ejemplo, por la relevancia pública de los sujetos que intervienen en el mismo, puede el juez de oficio (es decir, sin que lo solicite ninguna de las partes), previa escucha de las alegaciones que las partes -y el Ministerio Fiscal- tengan conveniente realizar, resolverá lo que estime procedente ponderando el interés de los niños y la protección de la vida privada de los intervinientes.

Por último, en la exploración de los niños (menores de edad dice la ley), como el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para salvaguardar su intereses, sin interferencia de otras personas, cuando el Juez los explora (es decir cuando les examina en una audiencia, una entrevista para entendernos) lo hace a puerta cerrada, con el Ministerio FIscal y, si se va a levantar acta, con el Letrado de la Administración de Justicia, pero sin que estén presentes las partes, ni los procuradores ni tampoco los abogados. Esto se hace para favorecer la espontaneidad de los niños y la confidencialidad de la Audiencia. Aunque el artículo 18.4 de la Ley de la Jurisdicción VOluntaria obliga al Juez a grabar la audiencia y entregar una copia a las partes del acta para que hagan alegaciones, si esa audiencia se celebró con posterioridad a la comparecencia.

LA PATRIA POTESTAD Y LA VACUNA (VPH – VIRUS DEL PAPILOMA)

La PATRIA POTESTAD o potestad parental es una función inexcusable que los progenitores ejercen personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. La regla general es que los progenitores deben ejercer conjuntamente esta potestad, sin embargo en caso de desacuerdo ocasional podrán acudir a resolver su controversia ante la autoridad judicial, quien, a instancia de cualquiera de los progenitores, debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos. Si los desacuerdos son reiterados o se produce cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad parental, la autoridad judicial puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad a los progenitores separadamente o distribuir entre ellos sus funciones.

Esto es lo que sucedió por un desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad en la decisión respecto a la administración a la hija común de la vacuna del VPH (vacuna del papiloma humano). El padre solicita se autorice la administración de la vacuna oponiéndose la madre por haber surgido varios casos de niñas que han sufrido efectos secundarios adversos (afirma haberse producido dos casos en los que las menores terminaron en silla de ruedas o con parálisis cerebral).

El Juzgado (valorando que la administración de la vacuna no supone ataque alguno a la integridad física de la menor y siendo mucho mayores los beneficios derivados de ella, no solo para la menor sino también para la sociedad al evitar futuros casos de contagios, que la leve incomodidad que suponga la administración de la misma, y considerándose en el informe emitido por el médico forense que si bien la administración de la vacuna no debe considerarse imprescindible pero si recomendable) atribuyó al padre la facultad de decisión respecto a la administración de la vacuna del VPH a la hija común.

Y es que la administración de la vacuna no puede considerarse un ataque a la integridad física o moral de la menor. Se trata de un leve pinchazo, incluso algunas vacunas se administran por vía oral, que ningún ataque o lesión puede suponer. Al contrario, su administración puede evitar que la menor padezca en el futuro una enfermedad gravemente lesiva como es el cáncer de cuello uterino. La vacuna cuya administración se solicita sirve para prevenir la infección de los virus causantes del 72 por ciento de los cánceres de cuello uterino. Y si bien es cierto que no cubre frente a la totalidad de estos virus lo hace con gran eficacia frente a un cincuenta por ciento de los virus causantes de las infecciones.

No puede anteponerse la incomodidad de que se le administre a la menor una vacuna a la protección que esta vacuna supone. Y no ya solo por la prevención personal en la menor sino hacia toda la comunidad, puesto que la administración de la vacuna y la evitación de la infección minora el contagio hacia terceras personas. Se trata además de una vacunación avalada por la Organización Mundial de la Salud, y desde su comercialización en España en el año 2007 ha sido introducida en el calendario de vacunaciones del Sistema Nacional de Salud de la mayor parte de las Comunidades Autónomas.

El hecho de que puedan haberse producido ciertos efectos secundarios, no acreditados como derivados de la administración de la vacuna, no ha llevado a modificar las recomendaciones de estos organismos.

NO SE PUEDE DEDUCIR DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO MAYOR DE EDAD (Y TAMPOCO DEL MENOR)

CONSULTA.-

He pagado parte de los alimentos en especie, esto es, he llevado a cabo entregas de dinero en mano a mi hijo –que ya tiene 21 años-, le he pagado el transporte universitario y un profesor particular, y ahora me reclama su madre la totalidad de la pensión de alimentos.

Verá usted, en nuestro derecho, actualmente no resultaba admisible la modificación unilateral del título judicial (la sentencia o el convenio regulador) que es lo que resulta con su actitud.

Me explicaré mejor: el pago de la pensión de alimentos debía verificarse en la forma prevista en el convenio regulador del divorcio, aprobado por la sentencia que ahora ejecuta la que fue su esposa, es decir, mediante el abono a la madre de la concreta cantidad mensual que allí se indica. Por tanto, no puede ser sustituido ese pago, y la forma de llevarlo a cabo, por entregas de dinero al hijo, ni por pagos en especie (bus universitario, profesor particular, ropa). Los tribunales impiden que por la vía que pretende usted hacer valer se vacíe de contenido la contribución alimenticia en metálico a entregar por el progenitor no custodio y se interfiera el poder de administración de la progenitora custodia. Y es que la obligación impuesta judicialmente a usted es la de pagar una cantidad en efectivo a la madre como pensión de alimentos del hijo y ese pago no puede ser sustituido de forma unilateral por su parte mediante los mencionados pagos en especie ni a través de otro de distinta clase, que, por tanto, no dejarán de constituir meras dádivas o regalos que usted ha realizado a su hijo carentes de efecto liberatorio de su obligación de pago.

Debe pagarle a quien fue su esposa la totalidad de la pensión de alimentos sin descuentos de ninguna clase.

ANTICIPOS DEL FONDO DE GARANTÍA DE ALIMENTOS.

Un parche para cuando el progenitor no custodio impaga las pensiones de alimentos de los hijos menores o hijos con discapacidad igual o superior al 65%.

El «Fondo de Garantía del Pago de Alimentos», creado por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por el Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, es un fondo carente de personalidad jurídica, que tiene como finalidad garantizar a los hijos menores de edad el pago de alimentos reconocidos e impagados establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en procesos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos, mediante el abono de una cantidad que tendrá la condición de anticipo.

Se entiende por «Alimentos», todo lo que es indispensable para atender al sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación (artículo 142 del Código Civil)

Es imprescindible para acceder a los anticipos del Fondo que la resolución en la que se reconozcan los alimentos haya sido dictada por los Tribunales españoles.

Son beneficiarios de los anticipos del Fondo:

  • los menores de edad (y mayores con un grado de discapacidad igual o superior al 65%) españoles o nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea residentes en España, titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado.
  • los menores de edad extranjeros no nacionales de la Unión Europea que, siendo titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado, cumplan los siguientes requisitos:
  1. Residir legalmente en España durante, al menos, cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud del anticipo. Para los menores de cinco años estos periodos de residencia se exigirán a quien ejerza su guarda y custodia. No obstante, si el titular de la guarda y custodia fuera español bastará con que el menor resida legalmente en España cuando se solicite el anticipo, sin necesidad de acreditar ningún periodo previo de residencia.
  2. Ser nacionales de otro Estado que, de acuerdo con lo que se disponga en los tratados, acuerdos o convenios internacionales o en virtud de reciprocidad tácita o expresa, reconozca anticipos análogos a los españoles en su territorio.

Requisitos económicos

Para tener derecho a los anticipos, los recursos económicos de la unidad familiar en la que se integra el menor no podrán superar el límite de ingresos resultante de multiplicar la cuantía anual del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), vigente en el momento de la solicitud del anticipo, por el coeficiente que corresponda en función del número de hijos menores que integren la unidad familiar.

Dicho coeficiente será 1,5 si sólo hubiera un hijo, y se incrementará en 0,25 por cada hijo, de la siguiente forma:

1 hijo: 1,5 x IPREM (vigente en el momento de la solicitud del anticipo)

2 hijos: 1,75 x IPREM

3 hijos: 2 x IPREM

4 hijos: 2,25 x IPREM

y así sucesivamente

Durante 2019 el valor anual del IPREM es

  • desde 1-1-2019: 6.454,03 euros

Se computarán como rentas e ingresos de la unidad familiar:

  • Los rendimientos de trabajo de todos los miembros de la unidad familiar; es decir, las retribuciones dinerarias o en especie derivadas del trabajo, las prestaciones reconocidas por los regímenes de previsión social -ya se financien con cargo a recursos públicos o privados- y los demás rendimientos calificados como del trabajo por la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).
  • Los rendimientos del capital, en dinero o en especie, que provengan de bienes o derechos cuya titularidad corresponda a alguno de los miembros de la unidad familiar y no se hallen afectos al ejercicio de actividades económicas.
  • Los rendimientos derivados de actividades económicas, computados en la forma prevista por la Ley del IRPF.
  • El saldo neto de las ganancias y pérdidas patrimoniales de los miembros de la unidad familiar.

Para el cómputo anual de los ingresos de la unidad familiar se tendrán en cuenta aquellos de que disponga o se prevea que va a disponer en el año natural en el que se solicita el anticipo, siempre por su importe íntegro.

El límite de recursos económicos se entenderá acreditado mediante la declaración de rentas de la unidad familiar que realice el solicitante, sin perjuicio de las comprobaciones que se realicen por el órgano competente.

A efectos de estos anticipos, se entiende por unidad familiar exclusivamente la formada por el padre o la madre y aquellos hijos menores de edad, titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado, que se encuentren a su cargo; así como la formada por los menores y la persona física, distinta de los padres, que los tenga a su cargo por tener atribuida su guarda y custodia.

Solicitud:

El reconocimiento del anticipo se iniciará con la solicitud formulada por el miembro de la Unidad familiar que tenga la guarda y custodia del menor beneficiario del anticipo.

Si se tratase de un mayor con discapacidad pero no incapacitado judicialmente, él mismo podrá hacer la solicitud

Cuantía:

100 € mensuales por cada beneficiario salvo que la resolución judicial fije una cantidad mensual inferior, en cuyo caso se abonará el importe fijado por la resolución judicial.

Plazo máximo de percepción:

18 meses, ya sea de forma continuada o discontinua.

Efectos económicos:

primer día del mes siguiente a la solicitud.

Perceptor del anticipo:

el anticipo lo percibe quien tenga la guarda y custodia del menor (generalmente será el padre o la madre), salvo que se tratase de un mayor con discapacidad pero no incapacitado judicialmente, en cuyo caso lo percibirá el mismo.

Incompatibilidades:

la percepción del anticipo es incompatible con la de otras prestaciones o ayudas de la misma naturaleza y finalidad reconocidas por las distintas Administraciones Públicas. El titular de la guardia y custodia del menor beneficiario deberá optar por una de ellas.

Obligaciones del perceptor del anticipo:

  • comunicar, en plazo de 30 días, cuantas circunstancias puedan tener incidencia en la conservación del derecho al anticipo o en su cuantía.
  • Asimismo debe someterse a las actuaciones de comprobación que se determinen para verificar las condiciones por las que se reconoció el anticipo.

Extinción del anticipo:

  • cumplimiento de la mayoría de edad del beneficiario;
  • percepción de las 18 mensualidades;
  • cumplimiento voluntario o forzoso del pago de alimentos por el obligado a los mismos;
  • fallecimiento del beneficiario o del obligado al pago; 
  • superación del límite de recursos económicos por la alteración de los ingresos de la unidad familiar;
  • resolución judicial que así lo determine.

Reintegro del anticipo:

los anticipos percibidos indebidamente habrán de ser reintegrados por quien los haya percibido, según el procedimiento establecido en el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio. La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas efectuará la liquidación de la cantidad percibida indebidamente a reintegrar, comunicando la cuantía de la misma e iniciando, con la notificación, el periodo voluntario de recaudación.

El Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el importe total de los anticipos satisfechos al interesado, en los derechos que asisten al mismo frente al obligado al pago de alimentos. 

Esta subrogación transforma la naturaleza de la obligación, que pasa a ser de naturaleza pública, y su cobranza por el Estado se efectuará en la forma prevista en la Ley General Presupuestaria. Por ello, se informará al obligado de la existencia de resolución que reconozca el anticipo y, posteriormente, se practicará y notificará liquidación de las cantidades que adeuda al Estado, que deberá ingresar en el Tesoro Público y, en su defecto, serán exigidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en periodo ejecutivo, mediante el procedimiento administrativo de apremio.

DENUNCIA POR VIOLENCIA DE GÉNERO

Mediante la denuncia se da comienzo al procedimiento por violencia de género.

Lo más habitual es realizarla de forma oral ante la Policía Nacional o la Guardia Civil correspondiente. Su tramitación es más rápida de esta forma.

Antes de denunciar, lo habitual y lo recomendable, no sólo por cuestiones jurídicas sino por mera profilaxis, es acudir primero a un centro médico o hospitalario -aunque «sólo» se tenga ansiedad-.

Si a la víctima se le administró escopolamina -es decir, burundanga- debe ser objeto de pruebas médicas inmediatas -pues su rastro en el organismo desaparece con rapidez-.

En todo caso, se haga por escrito ante el Juzgado o por comparecencia en una comisaría o puesto policial, lo cierto es que el momento de la denuncia es fundamental, o mejor dicho, crucial, ya que de su contenido van a depender muchas cosas (medidas de instrucción/investigación, orden de protección, etc).

Es recomendable, en la mayoría de los casos, aportar todas las pruebas documentales y testificales de que se disponga. Así, por ejemplo: el parte médico de las lesiones, el informe psicológico -si se han precisado las atenciones de este profesional-, grabaciones del móvil, mensajes, prendas que se llevaban en el momento de la agresión… llevar todos los datos de identificación del agresor (número de dni, número de teléfono, domicilio, lugar de trabajo, etc…) Si la policía no se queda con alguno de esos elementos de prueba, no hay que deshacerse de ellos ni manipularlos (lavándolos, por ejemplo), al contrario, deben conservarse para aportarlos al Juzgado.

A veces, por las especiales circunstancias de intimidad donde se desarrollan los hechos delictivos, sólo se cuenta con la declaración que se va a prestar en la policía. Dicha declaración debe ser creíble -no estar guiadas por un móvil espurio o de venganza que reste sinceridad al testimonio-; ha de ser un testimonio que pueda corroborarse o apoyarse en otras pruebas o circunstancias externas o periféricas y se ha de persistir en la incriminación, durante el tiempo que dure el proceso, sin que los arrepentimientos, miedos o sensación de lástima hagan suavizar y variar las diferentes declaraciones que se presten.

Se relatará el último episodio de violencia, sin omitir detalle. Después, si los ha habido se relatarán las demás agresiones sufridas con anterioridad. Se deben concretar fechas y describir exhaustivamente los hechos. Especificar los concretos insultos, en qué consistieron las amenazas. Cómo se produjeron las lesiones, en qué lugar del cuerpo y dónde. Si las vio alguien en ese momento o en un momento inmediatamente posterior a recibirlas. Indicar dónde tuvieron lugar -si fue en la vivienda de la propia denunciada, la vivienda común, la vivienda de él- Si estaban los niños delante o en la habitación contigua, si fueron conscientes de lo que pasaba.

Cuando se denuncia en la policía o guardia civil, más adelante en el tiempo hay que ratificar y ampliar o aclarar la denuncia ante la autoridad judicial. Conservar una copia de la denuncia hecha en la Guardia Civil o Policía Nacional ayudará a recordar los hechos -luego, en el Juzgado, la víctima no podrá tener la denuncia a mano-.

LO QUE NO DEBE SER LA JUSTICIA (Soneto de Quevedo)

«Las leyes con que juzgas, ¡oh Batino!,
menos bien las estudias que las vendes;
lo que te compran solamente entiendes;
más que Jasón te agrada el Vellocino.

El humano derecho y el divino,
cuando los interpretas, los ofendes,
y al compás que la encoges o la extiendes,
tu mano para el fallo se previno.

No sabes escuchar ruegos baratos,
y sólo quien te da te quita dudas;
no te gobiernan textos, sino tratos.

Pues que de intento y de interés no mudas,
o lávate las manos con Pilatos,
o, con la bolsa, ahórcate con Judas.»

(Francisco de Quevedo y Villegas)

LAS STOCK OPTIONS EN «TRES» PALABRAS

Son activos de las empresas la dedicación al trabajo, la creatividad, la experiencia de su personal. Estos valores que le aportan sus trabajadores hace que algunas empresas, además de pagarles el salario, les ofrezcan –generalmente a sus directivos- retribuciones en especie (piso, coche…) entre las que se encuentran, si las empresas cotizan en bolsa, las stock options (opciones para la compra de acciones), Los norteamericanos fueron pioneros en ellas, posibilitando la incorporación como accionistas, con unas condiciones especiales, a los directores, gerentes, ceos o empleados a fin de fidelizarlos (que permanezca un plazo largo y agreguen valor) en la empresa, aumentando su compromiso con ella.

Para ello, generalmente aprovechando una ampliación de capital se emiten nuevas acciones por la compañía y se ofrece a los empleados un número limitado de acciones a un precio fijo, que permanecerá constante durante unos años (de 3 a 5), cuando finalice el plazo, el titular tiene derecho a comprar o no comprar (opción) el número de acciones que concretó en su día al precio fijado de antemano. Así, si las acciones subieron en bolsa, comprará y si bajaron no lo hará. Las ventajas para los empleados son obvias: obtener una plusvalía si el precio de las acciones aumenta durante ese plazo de reserva de compra, además de ello, la compra de estas stock options tiene una buena fiscalidad.

Pero las empresas tampoco pierden, no se crean: este sistema les permite mejorar la retribución de su personal sin hacer ningún desembolso económico, ya que estas ofertas son en parte salario y en parte inversión realizada por el empleado.

Ahogamiento de menores

En casos de ahogamiento de menores, incluso niños de corta edad, en piscinas o albercas de fincas ajenas, la jurisprudencia considera que el principio de «competencia de la víctima», comprendiendo en el concepto de víctima a los padres cuando se trate de menores sin discernimiento, impide trasladar al propietario de la piscina o alberca la responsabilidad del daño sufrido por el menor cuando el acceso de éste no fuera razonablemente previsible por aquél y, en cambio, los padres del menor hubieran descuidado su vigilancia (SSTS 18-5-99 en recurso nº 3259/94, 7-9-00 en recurso nº 1377/95 y 6-9-05 en recurso nº 981/99 ).

VIVIENDA EN PRECARIO CUYO USO HA SIDO ATRIBUIDO POR UNA SENTENCIA JUDICIAL DICTADA EN UN PROCEDIMIENTO DE FAMILIA.

De la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede extraerse la siguiente doctrina sobre la materia:

a) La cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario y que quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda (STS de 26 de diciembre de 2005, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1964, de 2 de diciembre de 1992 y de 31 de diciembre de 1994);

b) Es necesario analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios; y

c) En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (STS de 26 diciembre 2005 , reiterada y ratificada en STS Pleno de la Sala 1ª, de fecha 14 de enero de 2010).

Se tiene la condición de precarista al no pagar merced o renta alguna como contraprestación por el uso de la vivienda, ni detentar título o causa que justifique o ampare la posesión, más allá de la mera tolerancia. Si la posesión de la vivienda no se encuentra amparada por ningún título jurídico, estándose ante la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, se configura la idea del precario (SSTS 7 noviembre 1958, 27 octubre 1967, 6 noviembre 1968, 27 noviembre 1968, 30 octubre 1986, 22 octubre 1986, 22 octubre 1987, 23 mayo 1989, 31 enero 1995, entre otras). Establecida la condición de precarista es claro que la atribución judicial a su favor del uso y disfrute de la vivienda en el marco de un proceso matrimonial no puede generar un derecho antes inexistente, manteniéndose la preexistente situación de precario.

Cuando no se ha probado la existencia de una relación jurídica que ampare la detentación de la vivienda, justificada exclusivamente en una situación de precario, el propietario del inmueble está legitimado para interponer las acciones judiciales tendentes a recobrar la posesión de la vivienda, poniendo fin a dicha situación, basada en la mera tolerancia.

LA SEPARACIÓN DE HECHO Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Sentencia de la Audiencia Provincial Murcia Sección: 4 Fecha: 11/10/2018 Nº de Recurso: 736/2018 Nº de Resolución: 640/2018. Ponente: FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER.

En principio la separación de hecho únicamente está contemplada como causa de disolución de la sociedad conyugal cuando exista condena penal por abandono de familia o cuando dure más de un año, si responde a un acuerdo mutuo o al abandono del hogar por el otro, pero para ello es preciso que uno de los cónyuges (en su caso el que no ha abandonado) lo solicite del Juzgado, aunque es la sentencia que se dicte en tal procedimiento la que determinará que se extinga dicha comunidad, no la separación de hecho en sí, que es la causa para poder pedirlo (art. 1393.1 º y 3º CC). Fuera de ese caso, no contempla la ley sustantiva otras consecuencias a tal situación de hecho.

La rigidez de la normativa en vigor hasta 1981, que no permitía variar el régimen económico matrimonial constante matrimonio y no contemplaba, sino muy restringidamente, la posibilidad de separación matrimonial, motivó, ante la nueva realidad social, que el Tribunal Supremo, invocando la doctrina del abuso del derecho y la buena fe (art. 7 CC), comenzara a dar trascendencia a la separación de hecho para impedir que esposos que no habían convivido durante largos periodos de tiempo consiguieran ejercitar derechos dominicales sobre bienes adquiridos por su cónyuge tras la ruptura. En este sentido la sentencia pionera fue la de 13 de junio de 1986 que, si bien no contemplaba un caso propio de sociedad de gananciales, sí lo hacía de comunidad aragonesa, muy similar, en el que, tras más de cuarenta años de ruptura mutuamente consentida, la viuda pretendía que se le adjudicaran la mitad de los bienes adquiridos por su esposo constantes formalmente el matrimonio. Otra sentencia fue la de 17 de junio de 1988, en la que la separación había durado 35 años, rechazando el Supremo la petición de la viuda de que se reconocieran sus derechos en las ganancias porque el consentimiento de la misma a la separación de hecho excluía el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta la muerte, insistiendo en que su pretensión era contraria a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho y atendiendo a la realidad social ( art. 3.1 CC). En el mismo sentido y con idéntica fundamentación se pronuncia la STS de 23 de diciembre de 1992, que contempla otro caso de larga duración de separación de hecho (en este supuesto de más de cuarenta años).

Partiendo de esa doctrina, las SSTS de 2 de diciembre de 1997 y 27 de enero de 1998 matizan que esa extinción de la sociedad de gananciales por la separación de hecho no priva de carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la separación. Concreta la segunda resolución comentada que lo que impide la separación de hecho es acrecentar los bienes gananciales a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados, adquiridos con sus caudales propios o generados con su trabajo o industria tras la separación fáctica, con lo que viene a circunscribir los efectos de la extinción a los supuestos de los números 1º y 2º (en este caso sólo para los frutos de bienes privativos) del art. 1347 CC. Ahora bien, la sentencia precisa que no afecta la separación de hecho al régimen de la sociedad de gananciales existente (por lo tanto, los frutos de los bienes que ya eran gananciales siguen teniendo tal carácter), pues no estamos ante una separación formal, por lo que no da lugar a la apertura de la liquidación. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 24 de abril de 1999, que contempla una separación de hecho que no permite atribuir carácter ganancial a un inmueble adquirido por la esposa con el producto de su trabajo después de la ruptura de la convivencia, pero sí lo concede a las rentas obtenidas de otro inmueble comprado constante matrimonio, que por tanto era ganancial, a las que reconoce tal carácter. También la STS de 15 de septiembre de 2008 se pronuncia a favor del carácter ganancial de los rendimientos de un negocio ganancial atribuido en medidas provisionales en administración a la esposa.

Otra innovación es la que se contiene en la STS de 11 de octubre de 1999, que juzga una separación prolongada durante 28 años, pues para el caso de abandono de familia y separación de hecho considera que por sí, sin necesidad de resolución judicial, produce desde ese momento el efecto de extinción de la sociedad de gananciales entre las partes, sin necesidad de acudir al procedimiento y requisitos del art. 1393.1 y 3, esto es, sin que haya sentencia penal o sin que haya transcurrido un año ni medie petición específica de la otra parte.

Ahora bien, la propia jurisprudencia señala límites a tal doctrina. En este sentido, la STS de 26 de abril de 2000, pese a que la separación de los esposos es definitiva (él se marcha del domicilio y constituye una nueva pareja con otra mujer), no considera extinguida la sociedad de gananciales, porque los esposos mantienen una actividad negocial común.

Más recientemente la STS de 23 de febrero de 2007 señala que lo relevante no es el tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda «a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación».

Finalmente la STS de 21 de febrero de 2008, partiendo de la doctrina tradicional sobre los efectos extintivos para la sociedad de gananciales de la separación de hecho, amplía su ámbito de aplicación afirmando que «con la falta de convivencia puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir» y ello pese a que el marido había otorgado después de la separación de hecho un testamento a favor de la mujer en la que le dejaba el tercio de libre disposición, y había adquirido la nuda propiedad de un inmueble haciendo constar que era para su sociedad de gananciales. Lo que esta sentencia considera definitivo es que la ruptura se ha producido de manera irreversible.

En la jurisprudencia menor encontramos abundantes sentencias que recogen, con diversa intensidad, dicha doctrina, pues unas veces la limitan a los supuestos de separación de larga duración (sentencias de la Sec. 1ª de la AP de Murcia de 16 de junio de 2003 y 31 de mayo de 2004) rechazando su aplicación a los casos examinados por no ser prolongados en el tiempo ni definitivos, en tanto que en otras encontramos soluciones más favorables a la equiparación entre separación de hecho y extinción (Sentencias de la AP de Murcia, Sec. 5ª de 20 de mayo de 2008, y de la Sec. 4ª de 17 de septiembre de 2009). Hay incluso resoluciones, como la sentencia de AP de Palencia de 21 de octubre de 2008 que, pese a convivir los esposos bajo el mismo techo, considera disuelta la sociedad de gananciales por no tener relaciones maritales y dormir en habitaciones separadas.

En este mismo sentido, últimamente hay resoluciones judiciales que encuentran nuevos argumentos para defender los efectos extintivos inter partes de la separación de hecho. Así la sentencia de la AP de Madrid (Ponente Hijas Fernández) de 8 de julio de 2008, FJ Tercero, señala la modificación tácita que el legislador ha llevado a cabo con las últimas reformas sustantivas y procesales, de tal manera que, junto a los supuestos específicos de extinción de la sociedad de gananciales de los artículos 95 , 1392 a 1394 y 1373 CC, cabía añadir otro, que tendría efectos en las relaciones internas de los cónyuges, y que sería la admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio, siempre que ello vaya unido a la separación de hecho.

Ya no sólo se sustenta dicha tesis en la falta de la convivencia, que es el fundamento de la sociedad de gananciales, sino también en el artículo 102 del Código Civil, conforme al cual la admisión a trámite de la demanda en procedimiento matrimonial lleva consigo el cese de la presunción de convivencia, lo que constituiría un primer obstáculo al mantenimiento de la plena vigencia entre los cónyuges, durante la sustanciación del procedimiento, de la sociedad legal de gananciales.

Otra razón es el artículo 808 de la vigente LEC. En principio, la liquidación final de la sociedad de gananciales exige la firmeza de la sentencia que haya proclamado su extinción (art. 810), pero el procedimiento se inicia con la fase de formación de inventario, y el mismo puede comenzar una vez admitida la demanda matrimonial, sin necesidad, por tanto, de esperar a que se dicte sentencia en la instancia ni a que sea firme. No tiene sentido que la disolución del régimen se refiera a la sentencia firme, pues puede haber transcurrido tiempo entre la demanda y la firmeza de la sentencia y variado la composición del activo y del pasivo, con lo que el inventario realizado en ese primer momento procesal carecería de toda utilidad y habría que empezar de nuevo ese trámite tras la sentencia firme, lo que va en contra de principios de economía procesal, y hasta de seguridad jurídica.

Como resumen de lo dicho podemos concluir:

1º.- La separación de hecho no es en nuestro Ordenamiento Jurídico una causa legal de extinción formal de la sociedad de gananciales. Ninguno de los cónyuges puede, en base a ella, dar por extinguida dicha comunidad ni pedir su liquidación. Sí podrá plantear una demanda para que el Tribunal declare extinguida la comunidad ganancial cuando la separación de hecho haya dado lugar a una condena por abandono de familia (art. 1393.1º) o cuando haya transcurrido más de un año desde la ruptura o desde el abandono (art. 1393.3º).

2º.- Ello no obstante, la separación de hecho sí afecta al régimen ordinario de gestión de los bienes gananciales, siendo posible que el cónyuge que de facto esté gestionando esos bienes, vea ampliadas sus facultades de administración y disposición (arts. 1368 y 1388), teniendo o dando validez a algunos de sus actos unilaterales.

3º.- Ahora bien, en la actualidad el proceso liquidatorio de la comunidad ganancial no sólo puede iniciarse por concurrir alguna de las causas legales que lo permiten (las de extinción previstas en los artículos 1392 a 1394 y 1373 CC), sino también por la admisión a trámite de una demanda de divorcio, separación o nulidad matrimonial o de una demanda que interese la disolución de ese régimen económico matrimonial (art. 808 LEC), pues a partir de ese momento puede pedirse por cualquiera de los cónyuges la formación de inventario, que es la primera fase del proceso liquidatorio.

4º.- El momento al que debe referirse el contenido del activo y pasivo de la sociedad ganancial será, en principio, el de la extinción legal de la sociedad de gananciales. Pero en los casos de separación de hecho mutuamente consentida, seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, sin llegar a ser una nueva causa de extinción de la sociedad de gananciales, sí se producen algunos efectos similares a la disolución de la sociedad ganancial, aunque sólo en la relación interna entre los cónyuges, de tal manera que desde esa definitiva («irreversible» dice la STS de 21-2-08) ruptura, desaparecido el fundamento de la comunidad que es la convivencia, no pueden vincularse las ganancias de las partes a esa comunidad, surgiendo un nuevo régimen económico matrimonial cuyos efectos son los propios de la separación absoluta de bienes.

5º.- En cuanto al momento exacto en que comienza a producir efectos la nueva situación, claramente puede fijarse en el de admisión de la demanda matrimonial (nulidad, separación o divorcio) o de la demanda de declaración de extinción de la sociedad de gananciales, pero incluso puede llegar a ser el anterior de la ruptura mutuamente consentida, cuando se haya puesto fin a la convivencia de manera definitiva, seria y plena (no sólo en el aspecto personal sino también en el patrimonial), aunque la dificultad de prueba puede ser mayor en este supuesto, salvo, en todo caso, cuando sea expresamente admitida por la otra parte (art. 281.3 LEC) o, a potestad del Tribunal, cuando no sea cuestionada durante el procedimiento (art. 405.2 LEC).»

Conforme a la anterior doctrina, la ruptura de hecho de la convivencia que reúna los requisitos de seria, definitiva y plena impide tener por existente el principio justificativo de la vinculación de las ganancias de los cónyuges al régimen económico matrimonial, y con ello desaparece el fundamento de la sociedad de gananciales, por lo que, entre los cónyuges, cesa la adscripción de las ganancias al caudal común. A partir de esa fecha cada parte hará suyas las respectivas ganancias, aunque ello no impide que frente a terceros siga subsistente la vinculación de sus bienes para responder de las deudas gananciales, ni que los bienes de esta naturaleza que ya existían, produzcan obligaciones para sus titulares.

…la fecha en la que se puso fin de manera definitiva a la convivencia, ya que la esposa abandonó la vivienda donde vivían y planteó seguidamente el procedimiento de divorcio, los que constituyen datos suficientes para tener por acreditado que en aquel momento fue cuando definitivamente se puso fin a la convivencia de manera ya irreversible. No obsta a tales conclusiones que la liquidación de la comunidad ganancial no se realizara de manera inmediata, pues tras su disolución rige entre los antiguos socios una comunidad postganancial y frente a terceros han de hacer frente a las deudas pendientes y entre ellos deben proceder, cuando lo interesen, al reparto del activo sobrante. No se trataba ahora de una actuación en común, sino de un uso particular o privativo de tales bienes, del que finalmente han de rendirse cuentas.