Fallece un hombre, casado, sin hijos y con su padre y madre vivos. Es incinerado. ¿Quién tiene derecho a quedarse con las cenizas: la esposa o los padres?
Es el caso al que se refiere la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 4 de septiembre de 2014 aunque, realmente no da una solución definitiva.
Veamos el asunto.
El Juzgado de Primera Instancia (el que conoció el asunto que luego fue recurrido y llegó a la Audiencia) estimó en parte la demanda interpuesta por los padres y condenó a la viuda a entregarles la mitad de las cenizas pertenecientes al hijo, sin perjuicio de que pudieran convenir, en sustitución de dicha entrega, cualquier otra solución. Se basó la sentencia en la consideración de que, aunque pudiera reconocerse algún derecho a la tenencia de los restos por parte de la demandada al haber abonado los gastos del sepelio, citando analógicamente los arts. 1894.2 y 144 del Código Civil, ello no la hacía titular de modo exclusivo de ellos, dado que en el caso los padres del difunto le abonaron la mitad de su importe y añadía, además, razonamientos de índole sociocultural, citando el art. 67 del Código Civil, entendiendo que «actuar en interés de la familia» comprende también el deber de la viuda de respetar el derecho de sus padres políticos al culto de los restos de su hijo. La sentencia, a pesar del fallo (solución del pleito), no acogió ninguno de los argumentos de los padres, que se basaban en la propiedad de los restos de su hijo adquirida por las reglas de la sucesión hereditaria (por herencia, vamos).
La viuda, no conforme con la sentencia la recurrió y la Audiencia Provincial anula la sentencia del primera instancia.
Para la Audiencia Provincial de Huelva, el hecho de haber pagado la mitad de los gastos de sepelio no concede la propiedad o la posesión de los restos del hijo. El segundo argumento, de índole calificado de sociocultural, tampoco convence al tribunal que va a resolver el recurso de la viuda. El art. 67 del Código Civil establece la obligación de los cónyuges de actuar en «interés de la familia», pero la Audiencia indica que ya no hay familia entre la viuda y los que fueron sus suegros (el razonamiento es largo pero interesante: “el precepto no concreta en realidad qué «familia» es la que se incluye en su ámbito de actuación, si la denominada «corta» o «nuclear» (formada sólo por los cónyuges y su descendencia) o la «extensa», que sí incluiría familiares de grado más lejano, tanto por consanguinidad como por afinidad. Como resulta que el Código Civil cuando quiere referirse a ésta última lo hace expresamente, a diferencia del caso que nos ocupa (así sucede en el art. siguiente, el 68, al consignar expresamente la obligación de compartir el cuidado de ascendientes), pero en realidad podría concluirse que tras el fallecimiento del esposo/hijo ya no existen lazos familiares de ningún tipo entre los padres de éste y la viuda, pues al no existir hijos, esos lazos sólo pudieron nacer con el matrimonio, y éste quedó legalmente disuelto y extinguido por el desgraciado óbito de aquél (art. 85 del Código Civil).) Tampoco convence a la Audiencia el argumento del Juzgado de fundar su decisión de entregar la mitad de las cenizas a los padres en «el deber que incumbe a la viuda de respetar o al menos no impedir el legítimo ejercicio de su derecho al culto de los restos de su difunto hijo, culto que en el acervo cultural y sentimiento religioso de los que cabe considerar partícipes a los padres forma parte esencial del derecho de duelo, que se manifiesta entre otras formas, en un rito en el cual resulta necesario un lugar en el que poder rememorar a las personas fallecidas». Y no convence a la Audiencia este argumento porque los padres no lo invocaron en su reclamación pero, además, para la Audiencia Provincial de Huelva tampoco queda acreditado ese acervo cultural que se da por existente en la sentencia del Juzgado (la costumbre, si a eso se refiere la resolución, siempre ha de ser probada, arts. 1.3 del Código Civil y 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para finalizar, la Audiencia tampoco queda convencida por el último argumento del Juzgado consistente en la hipotética lesión de sentimientos que se presume ha de ser restaurada por la demandada, pues de existir (lo que no ha sido en modo alguno objeto del procedimiento) sólo daría lugar a un resarcimiento económico, pero no a instaurar un derecho de propiedad que no parece existir.
Entonces qué decide la Audiencia para resolver este complicado y peliagudo supuesto. La Audiencia reconoce que el caso sometido a resolución es ciertamente peculiar, e incluso inusual en el ámbito judicial, pero encuentra en nuestro ordenamiento una respuesta estrictamente jurídica a la cuestión -que es la que debe ofrecerse por los Tribunales- relativa a la propiedad de las cenizas del difunto.
En primer lugar, los preceptos relativos al Derecho hereditario no resuelven la cuestión, pues es lo cierto que este ámbito del derecho se refiere siempre al caudal relicto, esto es, a los bienes y derechos de una persona que no se extingan por su muerte (art. 659 del Código Civil), y por tanto que ya estaban en su patrimonio, pero es obvio que las cenizas no se encontraban previamente en el patrimonio del fallecido y de ahí que respecto de ellas no quepa hablar de sucesión alguna.
En segundo lugar, el fallecimiento de una persona le hace perder su personalidad civil (art. 32 del Código Civil). No siendo ya una persona, tras la incineración, podría considerarse que en realidad -con independencia de los muy respetables valores sentimentales- las cenizas resultantes han constituido una «res nova» (una cosa u objeto nueva –no existía antes como cosa- que no tiene dueño), integrante de un bien mueble, y como tal, susceptible de apropiación, lo que permite adquirir tanto su posesión por la ocupación material (art. 438 del Código Civil) como incluso su propiedad por adquisición originaria vía ocupación en cuanto que previamente carecían de dueño (arts. 609 y 610, también del Código Civil).
Por ello, entiende la Audiencia que, no siendo negado en modo alguno que la viuda adquirió, cuando menos, la posesión de buena fe de tales cenizas, tendría a su favor la presunción de propiedad sobre ellas que establece el art. 464 del Código Civil, razones todas que conllevarían el rechazo de la pretensión de los padres.
Es decir, que la Audiencia entiende que, igual que uno se apropia del pez que ha pescado y que antes no tenía dueño, o de la perdiz que pululaba tranquilamente por el monte y es abatida por un cazador… el que primero se queda con las cenizas del difunto es el dueño de las mismas. Una especie de “tonto el último”. Esta solución no me convence, la verdad. Me acerco más a la del Juzgado, no por sus fundamentos legales, sino por una cuestión de equidad.
Otro caso fue el conocido por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia : 229/2017 de fecha 26/09/2017. El caso era distinto, más dramático. Paso a resumirlo.
Un niño de 6 años pierde a su padre que fallece el 4 de julio de 2015. El padre y la madre vivían separados, el hijo con su madre y el padre con su hermano.
Al morir el padre del niño, el hermano (es decir, el tío del niño) acordó proceder a la incineración de los restos mortales y repartir las cenizas en varios lugares tales como la playa de San Lorenzo, el pico de San Martín y el cementerio de Pría de Llanes, lugar este último donde reposan los restos de su madre (abuela paterna del niño).
La madre del niño, en nombre del pequeño, dirigió un burofax de 13 agosto 2015 al tío del niño en el que le requiere para que proceda a la entrega al menor de las cenizas de su difunto padre, al ser el crío el único heredero legal del finado, lo que no obtuvo respuesta.
La madre del menor realizó una serie de actuaciones para averiguar el paradero de los restos mortales del padre del menor, tales como el escrito presentado a tal fin el 30 septiembre 2015 ante Funeraria Gijonesa, S.A. al que se contesta por esta empresa indicando que el solicitante del servicio funerario fue el hermano del difunto, siendo a esta persona a quien debería dirigirse para obtener mayor información. También realizó un cruce de mensajes de teléfono móvil con el siguiente contenido:
Madre del niño: Lleva el niño pidiendo y llorando unos días las cenizas, dónde están?.- Me lo dices por favor.-
El tío (hermano del padre del niño): Ya le dije a tu abogada que estaban esparcidas en ….. como él dijo que se hiciese .
En el acto del juicio el testigo-perito Don Lucas (profesor de educación secundaria y psicólogo clínico) declara que conoce al niño desde junio 2016 cuando acudió a su consulta tras la muerte de su padre, habida cuenta que presentaba un gran cambio en su carácter con respuestas agresivas. Expone el testigo que el niño no tiene todavía 6 años de edad, pero tiene un desarrollo mental entre 1 y 3 años por encima de su edad biológica, lo cual no va a acompañado sin embargo de un desarrollo emocional. El niño presenta un bloqueo desde el fallecimiento de su padre, tiene un proceso de duelo muy complicado, y paga ese duelo con su madre. El no haber podido despedirse físicamente de los restos de su padre, le lleva a negar su muerte al no haber asumido y haber visto esos restos, mientras que en el caso de haber tenido acceso a esos restos facilitaría ese proceso de duelo.
La madre no demanda al tío para que le entregue las cenizas, sino para que indemnice al niño en 60.000 euros por daños morales.
El Juzgado de primera instancia en sentencia de fecha 27 octubre 2016 denegó la petición de la madre pues entendió que, habida cuenta que la edad del menor en el momento del fallecimiento de su padre era de cuatro años, el derecho a disponer de los restos mortales de éste le correspondía a los miembros mayores de edad de la propia familia del finado, como es su hermano ahora demandado, quien actuó legítimamente, máxime cuando su conducta fue conforme con la voluntad manifestada en su día por el difunto, teniendo en cuenta además que es lógico suponer que la madre del niño desconociera la decisión adoptada por el demandado habida cuenta la nula relación que existía entre aquélla y el padre de su hijo.
La madre recurre a la Audiencia y ésta reconoce que el asunto que le llega es complicado porque la cuestión referida a quién corresponde tomar la decisión acerca del destino de los restos mortales de una persona carece de una regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, habiendo sido varias las respuestas otorgadas a este problema por los Tribunales y en este sentido, tal y como se cita por la Juez de primera instancia, se ha utilizado en ocasiones el criterio de las personas más allegadas como ocurre con el cónyuge en el caso de existir una situación de normalidad matrimonial (SAP Zamora de 16-10- 2002, y SAP Barcelona, Secc. 1ª de 23-3-2004 ), o se ha elegido a los padres si han sido ellos quienes han realizado las gestiones del entierro y han abonado los gastos funerarios ( SAP Burgos de 17-1-2000 ). Por su parte la STS 4 noviembre 2015 se remite “obiter dicta” al criterio empleado por el artículo 1894 del C. Civil en relación con los artículos 143 y 144 del mismo Código, pues los gastos funerarios deberán ser satisfechos por aquellos que en vida hubieren estado obligados a dar alimentos al difunto.
La Audiencia no da la razón a la madre recurrente, sino que confirma la sentencia del Juzgado ya que entiende que el hermano del difunto cumplió con la voluntad de éste –según deduce de los varios testimonios que se prestaron ante el Juzgado por los familiares cercanos y amigos del finado-. Además, como el fallecimiento no sobrevino tras un proceso de enfermedad más o menos dilatado en el tiempo que hubiera posibilitado la toma de una decisión con un mayor grado de consenso, sino que el óbito aconteció de manera súbita –al parecer por consumo abusivo de estupefacientes – y por tanto aquella decisión tuvo que ser adoptada con premura, por todo lo cual, y habida cuenta de las especiales circunstancias que concurrían entre las dos familias -, la relación entre la madre del niño y el padre del niño terminó en el año 2013 y en el año 2014 un Juzgado dictó una orden de alejamiento, no parece que resulte exigible que el tío del niño contactara con la madre del menor pues ello conduciría al absurdo de permitir que el destino de aquellos restos mortales quedara en manos no de su hijo (de tan solo cuatro años de edad en aquel momento) sino de la persona que ostenta su patria potestad y con quien el difunto no tenía ninguna relación de parentesco.
Y por lo que respecta a la otra conducta en que se podría fundamentar el juicio de reproche contra el tío del niño, como sería la negativa injustificada a dar cuenta del lugar donde reposan los restos de su hermano, ocasionando con tal reticencia un sufrimiento añadido e innecesario al hijo del fallecido, el tío dijo dónde las esparció y, aunque no se trata de una información muy detallada, al menos da a conocer que se ha incinerado el cadáver y sus cenizas han sido esparcidas, hecho que imposibilita el que el niño pueda acudir a un lugar concreto en el que reposen los restos de su padre. Es cierto que esta última circunstancia, la imposibilidad de poder visibilizar el lugar donde reposan tales restos mortales, puede contribuir a dilatar el proceso de duelo que sufre el menor -tal y como explica el testigo-perito – pero ese daño no le puede ser imputado al demandado al no resultar exigible que hubiera obrado de una manera distinta a como lo hizo, todo ello según se ha razonado anteriormente.
La Sentencia 37/2014 de fecha 06/03/2014 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, acordó dejar que la madre, varios años después del óbito de su hijo –del que no tenía la custodia- exhumara las cenizas del mismo del panteón familiar del que fue su esposo, basando dicha resolución en motivos de equidad y no jurídicos.
En fin, el tema de las cenizas está por concretarse y falto de regulación. Respuestas hay aunque no satisfacen a todos. Mi consejo es disponer en testamento de los restos de uno, esto evitará eventuales enfrentamientos entre los que fueron tus seres queridos.