La parafilia es una desviación sexual. Hay muchísimas parafilias: la necesidad algunos tienen de mostrar los genitales a desconocidos de forma sorpresiva para éstos (exhibicionista); precisar de un objeto inanimado para sentir placer –por ejemplo, una prenda del ser deseado- (fetichista); el que siente placer rozando los genitales de otra persona sin que ésta lo consienta o restregándole los propios (frotista) –por ejemplo, en el vagón abarrotado del metro-; los que no se resisten a mantener relaciones sexuales con menores (pedófilos); aquellos que sienten placer sexual cuando los humillan o torturan (masoquistas) o cuando ellos humillan o torturan a otro (sadomasoquista); aquél que siente placer vistiéndose con ropa del otro género (otra forma de fetichismo llamada travestista); el que de forma planeada disfruta sexualmente observando a otra persona desnuda que ignora ser observada (voyerista); el que siente placer sexual con los pies, axilas, ombligo… de otra persona (un fetichismo conocido como parcialismo); el necrófilo; el coprófago –que ingiere excrementos por el placer sexual que le causa-; la zoofilia; la asfixia; la gerontofilia…
La Sentencia del Tribunal Supremo 13/2019, de fecha 17 de enero tocó este tema. Los hechos que fueron objeto de juicio son los siguientes:
Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los meses de septiembre de 2014 y junio de 2016, aprovechando la menor afluencia a la playa y en una zona poco transitada, con dunas y sin urbanizar, entre Vega Mar y Mareny de San Lorenzo, en los términos municipales de Sueca y Cullera, y ocultando su rostro con un sombrero de paja y unas gafas de sol negras, cometió con ánimo libidinoso los siguientes hechos:
1º) El día 23 de septiembre de 2014, sobre las 14,30 horas, se aproximó a Penélope, que estaba tumbada tomando el sol, quien al ver que el acusado estaba muy cerca de ella trató de levantarse, no dejándola Carlos Manuel hacerlo, pues la empujó haciéndola caer al suelo mientras él se estaba masturbando manteniendo en todo caso una sonrisa en su cara, hasta que llegó a eyacular sobre su pierna izquierda. Como a ella le dio rabia que él continuase sonriendo, se levantó y le empujó, al tiempo que le decía que iba a grabarle con el móvil y llamar al 112, en cuyo momento el acusado se marchó hacia las dunas de la playa.
2º) El día 1 de abril de 2015, sobre las 14 horas, se encontraba Rosaura paseando por la playa, cuando le entraron ganas de orinar y se dirigió a las dunas próximas a ocultarse para tal fin. Cuando se estaba subiendo el bikini apareció Carlos Manuel diciéndole «qué coño tan bonito tienes», y con ánimo libidinoso la empujó haciendo que ésta cayese al suelo, sujetándola entonces fuertemente e impidiendo que se levantase al situarse encima de ella, y como en ese momento apareció el perro de la Sra. Rosaura, lo que hizo creer a Carlos Manuel que se trataba de una persona, ella aprovechó el descuido de éste para zafarse y huir, mientras Carlos Manuel le decía «qué pena que te vayas con el coño tan bonito que tienes», comenzando a masturbarse por encima del pantalón.
3º) El día 19 de agosto de 2015, sobre las 21,30 horas, se encontraba Gema paseando por la orilla de la playa, cuando se cruzó con Carlos Manuel, quien con ánimo libidinoso se acercó a ella y le dijo «qué culo tan bonito tienes», al tiempo que la agarró por el culo, lo que provocó que ella saliese corriendo.
4º) El día 17 de abril de 2016, sobre las 19 horas, Casilda se encontraba paseando por la playa, cuando de repente apareció Carlos Manuel y por detrás le metió la mano entre las piernas, agarrándola de un muslo y tumbándola en la arena, poniéndose encima de ella, mientras con ánimo libidinoso le decía «follamos, follamos». La Sra. Casilda rodó por la arena para zafarse y se percató de que Carlos Manuel tenía los pantalones bajados y se masturbaba, llegando a eyacular. A consecuencia de estos hechos Casilda padece estrés post-traumático de carácter moderado.
5º) El día 14 de mayo de 2016, sobre las 20 horas, Elisa paseaba por la playa cuando observó a Carlos Manuel masturbándose cerca de las dunas. Momentos después éste se le acercó y le tocó el culo mientras le decía que quería follar.
6º) El día 6 de junio de 2016, sobre las 14,30 horas, Leocadia iba paseando por la orilla de la playa escuchando música con auriculares, y aprovechando esta circunstancia Carlos Manuel se le aproximó y agarrándola por la cintura le tocó el culo y luego le metió la mano por el interior de la parte inferior del bikini hasta introducirle un dedo en la vagina.
7º) El día 10 de junio de 2016, sobre las 15 horas, Sofía se encontraba tumbada en la playa tomando el sol, cuando Carlos Manuel se colocó de pie justo detrás de ella a la altura de su cabeza y comenzó a masturbarse mientras la miraba, llegando a eyacular sobre su bolso.
8º) A finales de septiembre o principios de octubre de 2015, sobre las 15,15 horas, Florinda, en estado de gestación, estaba paseando por la playa cuando observó a Carlos Manuel tapado con una toalla masturbándose delante de ella y le dijo «vamos a follar», a lo que la Sra. Florinda le dijo «degenerado, no ves que estoy embarazada», recibiendo por respuesta «gírate porque si estás embarazada aún me pones más cachondo», intentando en este momento quitarle la parte de abajo del bikini y sujetándola fuertemente por el hombro con intención de que se girase, al tiempo que se masturbaba, llegando a eyacular. Entonces Florinda empezó a golpearle con el bolso que llevaba logrando huir.
9º) El día 26 de mayo de 2014, entre las 11 y las 13 horas, María Milagros salió a caminar por la playa y cuando estaba a la altura de la zona nudista le abordó Carlos Manuel empezando a hablar con ella, respondiéndole María Milagros que no lo conocía de nada y no quería hablar. En ese momento se abalanzó sobre ella, tirándola al suelo y comenzando a tocarle los pechos y el culo, defendiéndose la Sra. María Milagros con las llaves que portaba, mientras él le decía «si no quieres follar para qué vienes». Como ella dijo que iba a llamar a la policía, Carlos Manuel se marchó corriendo.
10º) El día 7 de junio de 2016, sobre las 14 horas, Felicidad estaba paseando por la playa cuando Carlos Manuel la abordó por detrás metiéndole la mano entre las piernas con intención de tirarla al suelo, mientras le decía «vamos a hacer el amor». La Sra. Felicidad le dio un manotazo y comenzó a gritar, haciendo que Carlos Manuel se alejase hacia las dunas, sin lograr su propósito.
11º) El día 1 de junio de 2016, sobre las 12 horas, Estrella estaba paseando por la orilla de la playa cuando se le acercó Carlos Manuel queriendo mantener una conversación con ella, a lo que ésta se negó. En ese momento la cogió fuertemente del brazo y le dijo «tú te vienes conmigo», comenzando a arrastrarla hacia la zona de las dunas, y posteriormente se abalanzó sobre ella colocándose encima, quitándole el bikini mientras le hizo tocamientos en los pechos, la besó y le metió los dedos en el interior de la vagina. La Sra. Estrella comenzó a gritar y a golpearle con el móvil que portaba, y en un momento dado consiguió zafarse y salir corriendo, viendo a Carlos Manuel cómo seguía masturbándose.
12º) El día 1 de mayo de 2016, sobre las 21,30 horas, Saturna, en unión de una amiga y un amigo, todos ellos mayores de edad, estaban en la playa nudista allí existente, percatándose de la presencia de Carlos Manuel que estaba a unos pocos metros masturbándose mientras les observaba.
Carlos Manuel presenta un trastorno parafílico, en concreto un trastorno de exhibicionismo, que no le impide conocer y comprender la naturaleza ilícita de los hechos que se le atribuyen. Este trastorno puede tener una ligera repercusión sobre su capacidad volitiva».
La sentencia que comento distingue entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual, lo que queda verificado por la concurrencia, o no, de violencia o intimidación:
El artículo 178 del Código Penal (que tipifica la agresión sexual) conlleva empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona. En cambio el artículo 181 del Código Penal (que regula el abuso sexual) supone un ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento.
La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual.
En el abuso sexual no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que el Tribunal Supremo haya señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017 y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. En estos casos no se exige ni violencia ni intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual.
En los hechos cometidos por Carlos Manuel hubo:
1.- Ausencia de consentimiento de las víctimas.
2.- Empleo de violencia o intimidación.
3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima.
4.- Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación, el acto integra un delito de abuso sexual del art. 181 del Código Penal.
Carlos Manuel cometió agresiones del art. 178 del Código Penal, pues se evidencian en ellas el empleo de violencia. Son actos de compulsión física, de acometimiento o imposición material que suponen una agresión, con mayor o menor empleo de violencia, pero al fin y al cabo de agresión, como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo; en definitiva, de actos de coerción física para vencer su voluntad, no con intimidación para vencer el aspecto psicológico de la víctima y conseguir el autor su voluntad de ataque a la libertad sexual, sino de vis física, la cual no requiere que sea grave, o muy grave, sino cualquier acto que implique una acción física sobre la víctima. La consecución, o no, del objetivo inicial de la intención del autor lo que conllevaría es la aplicación de la tentativa, como aquí ha ocurrido en la mayoría de las acciones cometidas por Carlos Manuel, pero no degrada la acción para que sea considerada como mero acto de abuso sexual, ya que en este caso no se requiere ningún tipo de violencia o intimidación. En estos casos no se exige una vis ni física ni compulsiva.
En las acciones cometidas por Carlos Manuel hay que entender aplicable el artículo 178 del Código Penal de agresión sexual, y no el del art. 181 del Código Penal de abusos sexuales, dados los hechos declarados probados en base a las declaraciones de las víctimas, por cuanto queda claro el empleo de una conducta violenta en el sujeto o intimidatoria en tanto el acusado crea un permanente clima de acoso en su conducta ante las víctimas, pese a que todas reaccionan ante esa conducta o huyendo o intentando zafarse del agresor, pero o bien en unas se ejerce la violencia o la intimidación con su actitud en la que les conminaba a «hacer el amor», mientras las hacía girar, las arrojaba al suelo, o se ponía encima de ellas con estas palabras y en una clara actitud de «imposición» de su conducta, bien desde un punto de vista físico o psicológico, pese a que las víctimas se resistieron abandonando su conducta, lo que lleva a situar los hechos en grado de tentativa.
Además no es precisa la causación de lesiones en el tipo penal de los artículos 178 y 179 del Código Penal, ya que solo se requiere la existencia de la violencia y la introducción de miembros corporales, estando admitido en este tipo hacerlo con los dedos.
La sentencia del Tribunal Supremo nº 1222/2000 de 7 Jul. 2000, Rec. 1956/1998 estableció que «Lo que aquí se describe es un salvaje y degradante atentado que, aun recayendo sobre la libertad sexual del sujeto pasivo, en tanto se supone que la introducción del objeto simula un acto de significación sexual, tiene como objeto más directo y patente de lesión a la integridad física y moral del que sufre el atentado. La inclusión de este tipo delictivo en el art. 179 CP, junto al de violación e incluso englobándolo bajo el mismo «nomen iuris», puede estar justificada por razones criminológicas y por la equivalente gravedad de las agresiones, pero hay que reconocer produce un efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos bienes jurídicos — libertad sexual por un lado, integridad física y moral de la persona por otro– que se trata de proteger con los tipos delictivos agrupados en la norma cuestionada».
Es decir, que el hecho declarado probado no exige una objetivación de qué tipo de lesión física o psicológica hubiera podido tener la víctima, sino que los elementos del tipo penal del art. 178 y 179 del Código Penal son objetivables en el empleo de violencia o intimidación y en este caso la introducción de miembros corporales u objetos en la vagina, que es lo que aquí ha ocurrido. Pero que no se causen lesiones objetivas ello no degrada la conducta, ni la hace impune.
La sentencia del Tribunal Supremo 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007 respecto al art. 178 CP señala que: «Se describe en el art. 178 CP el tipo básico de las agresiones sexuales que vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual».
Carlos Manuel fue condenado como autor de los delitos que se dirán, concurriendo una circunstancia analógica de trastorno por razón de parafilia, a las siguientes penas:
a) por cada uno de los cuatro delitos de abuso sexual, a la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de diez euros;
b) por cada uno de los cuatro delitos de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena;
c) por el delito de agresión sexual, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;
y d) por cada uno de los dos delitos de violación, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años que se ejecutará con posterioridad a las penas de prisión que recaigan.
Carlos Manuel, además, deberá indemnizar a Casilda en la cantidad de 9000 euros, y también deberá indemnizar al resto de las víctimas en la cantidad de 1500 euros para cada una, más los intereses legales correspondientes.
También deberá pagar las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Me gustaría participar, gracias.