Es erróneo creer que la atribución del uso de la vivienda a la madre impide que el padre ejercite la acción de división de la vivienda de la que ambos son copropietarios mientras las hijas sean menores de edad. No puede basarse dicho error en lo dispuesto en el art. 96.4 del Código Civil, conforme al cual, «para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».
Aunque se trate de una unión no matrimonial, las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda del art. 96 Código Civil, que se refiere a los cónyuges, son aplicables también en los casos de hijos menores de parejas no casadas, dada la situación de analogía que existe por lo que se refiere a la protección del menor (sentencias del Tribunal Supremo 221/2011, de 1 de abril, y 117/2017, de 22 de febrero).
Es doctrina consolidada de la sala civil del Tribunal Supremo que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 del Código Civil reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad.
La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda (sentencias del Tribunal Supremo 1123/2008, de 3 diciembre, 861/2009, de 18 enero de 2010, 78/2012, de 27 febrero, y 5/2013, de 5 febrero, entre otras).
La subsistencia del derecho de uso, pese a la división (y la consiguiente venta en su caso), sólo procede cuando, de conformidad con lo acordado en el procedimiento de familia, incluido en su caso el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, corresponda tal derecho de uso. Es decir, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso no está en función del ejercicio de la acción de división, ya que, por sí misma, esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido. Pero el derecho de uso no puede subsistir cuando se ejerce la acción de división si en el proceso matrimonial o en el proceso de guarda y custodia de menores la atribución judicial del uso se ha hecho precisamente hasta ese momento. De esta forma, el ejercicio de la acción de división de la cosa común y extinción de la comunidad que como copropietario corresponde al progenitor que no tenía el uso, produce el efecto de extinguir el mencionado derecho de uso del otro progenitor, como consecuencia de lo establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia o de divorcio, nulidad o separación.
Hay que pensar que, en los supuestos de custodia compartida, la atribución del uso de la que fue vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tiene más dificultades de acceso a una vivienda se dirige a facilitar el tránsito a la situación de custodia compartida, y de ahí que se atribuya con carácter temporal, de acuerdo con la doctrina de la sala (resumida en las sentencias 295/2020, de 12 de junio, y 95/2018, de 20 de febrero).
