En
principio la separación de hecho únicamente está contemplada como causa de
disolución de la sociedad conyugal cuando exista condena penal por abandono de
familia o cuando dure más de un año, si responde a un acuerdo mutuo o al
abandono del hogar por el otro, pero para ello es preciso que uno de los
cónyuges (en su caso el que no ha abandonado) lo solicite del Juzgado, aunque
es la sentencia que se dicte en tal procedimiento la que determinará que se
extinga dicha comunidad, no la separación de hecho en sí, que es la causa para
poder pedirlo (art. 1393.1 º y 3º CC). Fuera de ese caso, no contempla la ley
sustantiva otras consecuencias a tal situación de hecho.
La
rigidez de la normativa en vigor hasta 1981, que no permitía variar el régimen
económico matrimonial constante matrimonio y no contemplaba, sino muy
restringidamente, la posibilidad de separación matrimonial, motivó, ante la
nueva realidad social, que el Tribunal Supremo, invocando la doctrina del abuso
del derecho y la buena fe (art. 7 CC), comenzara a dar trascendencia a la
separación de hecho para impedir que esposos que no habían convivido durante
largos periodos de tiempo consiguieran ejercitar derechos dominicales sobre
bienes adquiridos por su cónyuge tras la ruptura. En este sentido la sentencia
pionera fue la de 13 de junio de 1986 que, si bien no contemplaba un caso
propio de sociedad de gananciales, sí lo hacía de comunidad aragonesa, muy
similar, en el que, tras más de cuarenta años de ruptura mutuamente consentida,
la viuda pretendía que se le adjudicaran la mitad de los bienes adquiridos por
su esposo constantes formalmente el matrimonio. Otra sentencia fue la de 17 de
junio de 1988, en la que la separación había durado 35 años, rechazando el
Supremo la petición de la viuda de que se reconocieran sus derechos en las
ganancias porque el consentimiento de la misma a la separación de hecho excluía
el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida
hasta la muerte, insistiendo en que su pretensión era contraria a la buena fe,
con manifiesto abuso de derecho y atendiendo a la realidad social ( art. 3.1 CC).
En el mismo sentido y con idéntica fundamentación se pronuncia la STS de 23 de
diciembre de 1992, que contempla otro caso de larga duración de separación de
hecho (en este supuesto de más de cuarenta años).
Partiendo
de esa doctrina, las SSTS de 2 de diciembre de 1997 y 27 de enero de 1998
matizan que esa extinción de la sociedad de gananciales por la separación de
hecho no priva de carácter ganancial a los bienes que ya lo tenían antes de la
separación. Concreta la segunda resolución comentada que lo que impide la
separación de hecho es acrecentar los bienes gananciales a costa del trabajo
exclusivo de uno de los cónyuges separados, adquiridos con sus caudales propios
o generados con su trabajo o industria tras la separación fáctica, con lo que
viene a circunscribir los efectos de la extinción a los supuestos de los números
1º y 2º (en este caso sólo para los frutos de bienes privativos) del art. 1347
CC. Ahora bien, la sentencia precisa que no afecta la separación de hecho al
régimen de la sociedad de gananciales existente (por lo tanto, los frutos de
los bienes que ya eran gananciales siguen teniendo tal carácter), pues no
estamos ante una separación formal, por lo que no da lugar a la apertura de la
liquidación. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 24 de abril de 1999,
que contempla una separación de hecho que no permite atribuir carácter
ganancial a un inmueble adquirido por la esposa con el producto de su trabajo
después de la ruptura de la convivencia, pero sí lo concede a las rentas
obtenidas de otro inmueble comprado constante matrimonio, que por tanto era ganancial,
a las que reconoce tal carácter. También la STS de 15 de septiembre de 2008 se
pronuncia a favor del carácter ganancial de los rendimientos de un negocio
ganancial atribuido en medidas provisionales en administración a la esposa.
Otra
innovación es la que se contiene en la STS de 11 de octubre de 1999, que juzga
una separación prolongada durante 28 años, pues para el caso de abandono de
familia y separación de hecho considera que por sí, sin necesidad de resolución
judicial, produce desde ese momento el efecto de extinción de la sociedad de
gananciales entre las partes, sin necesidad de acudir al procedimiento y
requisitos del art. 1393.1 y 3, esto es, sin que haya sentencia penal o sin que
haya transcurrido un año ni medie petición específica de la otra parte.
Ahora
bien, la propia jurisprudencia señala límites a tal doctrina. En este sentido,
la STS de 26 de abril de 2000, pese a que la separación de los esposos es
definitiva (él se marcha del domicilio y constituye una nueva pareja con otra
mujer), no considera extinguida la sociedad de gananciales, porque los esposos
mantienen una actividad negocial común.
Más
recientemente la STS de 23 de febrero de 2007 señala que lo relevante no es el
tiempo transcurrido desde la separación de hecho, sino que responda «a una
separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada
y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la
separación».
Finalmente
la STS de 21 de febrero de 2008, partiendo de la doctrina tradicional sobre los
efectos extintivos para la sociedad de gananciales de la separación de hecho,
amplía su ámbito de aplicación afirmando que «con la falta de convivencia
puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir» y
ello pese a que el marido había otorgado después de la separación de hecho un
testamento a favor de la mujer en la que le dejaba el tercio de libre
disposición, y había adquirido la nuda propiedad de un inmueble haciendo
constar que era para su sociedad de gananciales. Lo que esta sentencia
considera definitivo es que la ruptura se ha producido de manera irreversible.
En
la jurisprudencia menor encontramos abundantes sentencias que recogen, con
diversa intensidad, dicha doctrina, pues unas veces la limitan a los supuestos
de separación de larga duración (sentencias de la Sec. 1ª de la AP de Murcia de
16 de junio de 2003 y 31 de mayo de 2004) rechazando su aplicación a los casos
examinados por no ser prolongados en el tiempo ni definitivos, en tanto que en
otras encontramos soluciones más favorables a la equiparación entre separación
de hecho y extinción (Sentencias de la AP de Murcia, Sec. 5ª de 20 de mayo de
2008, y de la Sec. 4ª de 17 de septiembre de 2009). Hay incluso resoluciones,
como la sentencia de AP de Palencia de 21 de octubre de 2008 que, pese a
convivir los esposos bajo el mismo techo, considera disuelta la sociedad de
gananciales por no tener relaciones maritales y dormir en habitaciones
separadas.
En
este mismo sentido, últimamente hay resoluciones judiciales que encuentran
nuevos argumentos para defender los efectos extintivos inter partes de la
separación de hecho. Así la sentencia de la AP de Madrid (Ponente Hijas
Fernández) de 8 de julio de 2008, FJ Tercero, señala la modificación tácita que
el legislador ha llevado a cabo con las últimas reformas sustantivas y
procesales, de tal manera que, junto a los supuestos específicos de extinción
de la sociedad de gananciales de los artículos 95 , 1392 a 1394 y 1373 CC,
cabía añadir otro, que tendría efectos en las relaciones internas de los
cónyuges, y que sería la admisión a trámite de la demanda de nulidad,
separación o divorcio, siempre que ello vaya unido a la separación de hecho.
Ya
no sólo se sustenta dicha tesis en la falta de la convivencia, que es el
fundamento de la sociedad de gananciales, sino también en el artículo 102 del
Código Civil, conforme al cual la admisión a trámite de la demanda en
procedimiento matrimonial lleva consigo el cese de la presunción de
convivencia, lo que constituiría un primer obstáculo al mantenimiento de la
plena vigencia entre los cónyuges, durante la sustanciación del procedimiento,
de la sociedad legal de gananciales.
Otra
razón es el artículo 808 de la vigente LEC. En principio, la liquidación final
de la sociedad de gananciales exige la firmeza de la sentencia que haya
proclamado su extinción (art. 810), pero el procedimiento se inicia con la fase
de formación de inventario, y el mismo puede comenzar una vez admitida la
demanda matrimonial, sin necesidad, por tanto, de esperar a que se dicte
sentencia en la instancia ni a que sea firme. No tiene sentido que la
disolución del régimen se refiera a la sentencia firme, pues puede haber
transcurrido tiempo entre la demanda y la firmeza de la sentencia y variado la
composición del activo y del pasivo, con lo que el inventario realizado en ese
primer momento procesal carecería de toda utilidad y habría que empezar de
nuevo ese trámite tras la sentencia firme, lo que va en contra de principios de
economía procesal, y hasta de seguridad jurídica.
Como
resumen de lo dicho podemos concluir:
1º.-
La separación de hecho no es en nuestro Ordenamiento Jurídico una causa legal
de extinción formal de la sociedad de gananciales. Ninguno de los cónyuges
puede, en base a ella, dar por extinguida dicha comunidad ni pedir su
liquidación. Sí podrá plantear una demanda para que el Tribunal declare
extinguida la comunidad ganancial cuando la separación de hecho haya dado lugar
a una condena por abandono de familia (art. 1393.1º) o cuando haya transcurrido
más de un año desde la ruptura o desde el abandono (art. 1393.3º).
2º.-
Ello no obstante, la separación de hecho sí afecta al régimen ordinario de
gestión de los bienes gananciales, siendo posible que el cónyuge que de facto esté
gestionando esos bienes, vea ampliadas sus facultades de administración y
disposición (arts. 1368 y 1388), teniendo o dando validez a algunos de sus
actos unilaterales.
3º.-
Ahora bien, en la actualidad el proceso liquidatorio de la comunidad ganancial
no sólo puede iniciarse por concurrir alguna de las causas legales que lo
permiten (las de extinción previstas en los artículos 1392 a 1394 y 1373 CC),
sino también por la admisión a trámite de una demanda de divorcio, separación o
nulidad matrimonial o de una demanda que interese la disolución de ese régimen
económico matrimonial (art. 808 LEC), pues a partir de ese momento puede
pedirse por cualquiera de los cónyuges la formación de inventario, que es la
primera fase del proceso liquidatorio.
4º.-
El momento al que debe referirse el contenido del activo y pasivo de la
sociedad ganancial será, en principio, el de la extinción legal de la sociedad
de gananciales. Pero en los casos de separación de hecho mutuamente consentida,
seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, sin llegar a ser una
nueva causa de extinción de la sociedad de gananciales, sí se producen algunos
efectos similares a la disolución de la sociedad ganancial, aunque sólo en la
relación interna entre los cónyuges, de tal manera que desde esa definitiva
(«irreversible» dice la STS de 21-2-08) ruptura, desaparecido el
fundamento de la comunidad que es la convivencia, no pueden vincularse las
ganancias de las partes a esa comunidad, surgiendo un nuevo régimen económico
matrimonial cuyos efectos son los propios de la separación absoluta de bienes.
5º.-
En cuanto al momento exacto en que comienza a producir efectos la nueva
situación, claramente puede fijarse en el de admisión de la demanda matrimonial
(nulidad, separación o divorcio) o de la demanda de declaración de extinción de
la sociedad de gananciales, pero incluso puede llegar a ser el anterior de la
ruptura mutuamente consentida, cuando se haya puesto fin a la convivencia de
manera definitiva, seria y plena (no sólo en el aspecto personal sino también
en el patrimonial), aunque la dificultad de prueba puede ser mayor en este
supuesto, salvo, en todo caso, cuando sea expresamente admitida por la otra
parte (art. 281.3 LEC) o, a potestad del Tribunal, cuando no sea cuestionada
durante el procedimiento (art. 405.2 LEC).»
Conforme
a la anterior doctrina, la ruptura de hecho de la convivencia que reúna los
requisitos de seria, definitiva y plena impide tener por existente el principio
justificativo de la vinculación de las ganancias de los cónyuges al régimen
económico matrimonial, y con ello desaparece el fundamento de la sociedad de
gananciales, por lo que, entre los cónyuges, cesa la adscripción de las
ganancias al caudal común. A partir de esa fecha cada parte hará suyas las
respectivas ganancias, aunque ello no impide que frente a terceros siga
subsistente la vinculación de sus bienes para responder de las deudas
gananciales, ni que los bienes de esta naturaleza que ya existían, produzcan
obligaciones para sus titulares.
…la
fecha en la que se puso fin de manera definitiva a la convivencia, ya que la
esposa abandonó la vivienda donde vivían y planteó seguidamente el
procedimiento de divorcio, los que constituyen datos suficientes para tener por
acreditado que en aquel momento fue cuando definitivamente se puso fin a la
convivencia de manera ya irreversible. No obsta a tales conclusiones que la
liquidación de la comunidad ganancial no se realizara de manera inmediata, pues
tras su disolución rige entre los antiguos socios una comunidad postganancial y
frente a terceros han de hacer frente a las deudas pendientes y entre ellos
deben proceder, cuando lo interesen, al reparto del activo sobrante. No se
trataba ahora de una actuación en común, sino de un uso particular o privativo
de tales bienes, del que finalmente han de rendirse cuentas.
