Doña Mileshu (nombre ficticio) de nacionalidad filipina, fue contratada para prestar servicios de labores de cuidado y asistencia a doña Natalia (nombre también ficticio), que contaba con 84 años de edad y conviviendo con la misma en su domicilio, procedió a suministrarle de manera continuada sustancias psicotrópicas (benzodiacepinas, concretamente diazepam) que causaron a doña Natalia, en un transcurso de dos meses: somnolencia, sedación, ataxia, deterioro cognitivo, incoordinación motora y amnesia; lesiones que necesitaron para su curación de tratamiento médico consistente en reposo para lograr su pleno restablecimiento, un ingreso hospitalario durante dos días y, además, transcurrieron dos meses impeditivos hasta su curación.
Doña Mileshu causaba a doña Natalia el deterioro cognitivo y capacidades motoras con la finalidad de sustraerle joyas y dinero que doña Natalia guardaba en una caja fuerte en su domicilio, cuyo valor total se desconoce pero el total de las no recuperadas asciende a no menos de 18.000 euros de cuya llave la acusada se había apropiado tras lograr ese estado en doña Natalia; y también para, en similar modo y situación, apoderarse de las libretas y tarjetas bancarias y sus correspondientes números PIN y realizar diversas operaciones de retirada de dinero en efectivo y dos transferencias en su favor, por un montante total de 18.700 euros. En total, entre unas cosas y otras, más de 36.700 euros.
Doña Mileshu fue condenada por un delito de robo con violencia continuado con la agravante de abuso de confianza a pena privativa de libertad en forma de prisión de 4 años, 3 meses y 1 día e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal con las agravantes de alevosía y abuso de confianza a la pena de prisión de 1 año, 7 meses y 16 días. Se la absolvió de las acusaciones de estafa continuada, de falsificación de documento privado y de delito contra la salud pública, aunque también se la condenó a pagar, en concepto de responsabilidad civil, a doña Natalia, la cantidad de 6000 euros, por las lesiones, 23000 euros, por el dinero sustraído, más 18000 euros por el valor de las joyas sustraídas y no recuperadas, más los intereses legales y el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.
VIOLENCIA DE GÉNERO. ORDEN DE ALEJAMIENTO. Que la mujer protegida por dicha orden dé su consentimiento para que el sometido a la medida de alejamiento se acerque a ella o comunique con ella, NO ES, SIQUIERA, UNA ATENUANTE DEL DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado en una sentencia que el consentimiento de la persona en cuyo favor se fija como condena una prohibición de acercamiento no es idóneo para sustentar una atenuante analógica. El TS desestima el recurso de un hombre condenado por quebrantar la prohibición de acercamiento a su pareja que tenía impuesta por haberla amenazado de manera continuada con anterioridad y es que “el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella”.
El 13 de febrero de 2015, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Alcalá de Henares (Madrid), condenó al acusado como autor de un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, a las penas, entre otras, de 5 meses de prisión, con prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de quien había sido su pareja sentimental, a su persona, domicilio o cualquier lugar en el que se encontrase, y prohibición de comunicar con ella, ambas prohibiciones por tiempo de 16 meses. El mismo 13 de febrero de 2015 la sentencia se declaró firme y el acusado fue requerido de cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación desde ese mismo día siendo advertido de que, en caso de incumplimiento, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena castigado con pena privativa de libertad, estableciéndose, al efectuar la liquidación de condena, que estas penas se extinguían por cumplimiento el 6 de junio de 2016.
Pese a ello, durante el período de cumplimiento de las referidas penas, sobre las 10,15 horas del 26 de diciembre de 2015, “con ánimo de menoscabar el principio de autoridad, conociendo la existencia y vigencia de dichas penas, el acusado se encontraba alojado, en compañía de (su pareja, la mujer a quien tenía prohibido aproximarse)” en un hotel de Madrid, donde fue detenido.
El recurrente entendía que de los términos de ese relato se deducía que existió consentimiento de la que había sido pareja del acusado, a quien tenía prohibido acercarse, lo que ampararía un atenuante de acuerdo. Pero el Tribunal Supremo, desde el Pleno no jurisdiccional de enero de 2008, considera que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal (delito de quebrantamiento de condena)”.
Prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio y la «llamada perdida».
El Tribunal Supremo considera que la llamada realizada al teléfono de una víctima de violencia de género por quien tiene prohibido comunicarse con ella, aunque no fuera atendida por ésta, constituye un delito de quebrantamiento de condena, siempre que quede registrada y sea posible saber quién la efectuó, ya que la víctima es consciente de la existencia de la llamada perturbadora de su tranquilidad y que amenaza su seguridad.
Esta actitud, para el Tribunal Supremo, es “una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación”, es decir, que «el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación».
Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia.
En su recurso, alegaba la indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal -delito de quebrantamiento de condena- que a su juicio no se consumó puesto que en la llamada telefónica, al no ser atendida por su expareja, no se entabló comunicación.
El Tribunal Supremo considera que en este caso sí concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de quebrantamiento de condena (468.2 del Código Penal), un delito que “requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone”. Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.
Y es que el quebrantamiento de la medida o de la pena “supone un ataque a la seguridad y a la tranquilidad de la persona a la que se pretende proteger con la resolución en la que se acuerda la medida o se impone la pena”. Por ello, “la perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad” se aprecia desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que se le ha impuesto una prohibición de comunicación.
Cuando existe una prohibición de comunicación, ha de tenerse en cuenta que el propio Código dispone en su artículo 48.3 la prohibición al penado de establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal. En dicho artículo -prosigue la Sala- “no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro”.
El delito de incendio
Con la pena que se establece en el delito de incendio se trata de proteger la seguridad colectiva ya que se atiende, principalmente a la creación de un riesgo para un grupo indeterminado de personas.
Incendiar es prender fuego a algo que no debería de quemarse.
Viene castigada esta conducta en el Final del formulario
Artículo 351 del Código Penal.- “Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.
Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código.”
(Hay en el Código Penal un bucle de remisiones a los siguientes artículos según lo que se incendie o el daño que se produzca:
Artículo 266. 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años el que cometiere los daños previstos en el apartado 1 del artículo 263 mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas.
2. Será castigado con la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses el que cometiere los daños previstos en el apartado 2 del artículo 263, en cualquiera de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior.
3. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años el que cometiere los daños previstos en los artículos 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias mencionadas en el apartado 1 del presente artículo.
4. En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daños concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior.
En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el artículo 351.
Artículo 263. 1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.
Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
2. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el apartado anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:
1.º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.
2.º Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado.
3.º Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4.º Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.
5.º Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica.
6.º Se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales.
Artículo 265. El que destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el daño causado excediere de mil euros.
Artículo 323. 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.
2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.
3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.
Artículo 560. 1. Los que causaren daños que interrumpan, obstaculicen o destruyan líneas o instalaciones de telecomunicaciones o la correspondencia postal, serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años.
2. En la misma pena incurrirán los que causen daños en vías férreas u originen un grave daño para la circulación ferroviaria de alguna de las formas previstas en el artículo 382.
3. Igual pena se impondrá a los que dañen las conducciones o transmisiones de agua, gas o electricidad para las poblaciones, interrumpiendo o alterando gravemente el suministro o servicio.)
Realmente, para que exista el delito, el incendio debe consistir en un gran fuego o de determinadas dimensiones porque debe comportar riesgo para la vida o integridad de las personas, por ello, no basta con hacer arder una cosa, es necesario un riesgo cierto de propagación. Si no existe ese riesgo para la vida o la integridad (salud) de las personas –no sólo por quemarse por el fuego, sino también por inhalar el humo o por explosión o derrumbe derivados del incendio- el delito no es de incendio, sino de daños.
Este delito se puede cometer también por omisión, más exactamente por comisión por omisión, cuando, por ejemplo, se enciende una pequeña hoguera que después no se apaga o no se controla debidamente. Y es que el de incendio es un delito que se comete no sólo consciente y voluntariamente, también puede llevarse a cabo por imprudencia grave. La pena es de prisión de 10 a 20 años.
Cuando se trata de incendios de masas forestales o montes hay que distinguir la conducta (tipo) básica, que se regula en el artículo 352. “Los que incendiaren montes o masas forestales, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses.
Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas, se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351, imponiéndose, en todo caso, la pena de multa de doce a veinticuatro meses.” Se distingue este delito de incendio –no de daños si no existe riesgo para las personas- por el objeto de lo que se quema: montes o masas forestales. La Ley 43/2003, de 21 de noviembre de Montes define al monte en su artículo 5: “1. A los efectos de esta ley, se entiende por monte todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas.
Tienen también la consideración de monte:
a) Los terrenos yermos, roquedos y arenales.
b) Las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que se ubican.
c) Los terrenos agrícolas abandonados que cumplan las condiciones y plazos que determine la comunidad autónoma, y siempre que hayan adquirido signos inequívocos de su estado forestal.
d) Todo terreno que, sin reunir las características descritas anteriormente, se adscriba a la finalidad de ser repoblado o transformado al uso forestal, de conformidad con la normativa aplicable.
e) Los enclaves forestales en terrenos agrícolas con la superficie mínima determinada por la Comunidad Autónoma.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los demás apartados de este artículo, no tienen la consideración de monte:
a) Los terrenos dedicados al cultivo agrícola.
b) Los terrenos urbanos.
c) Los terrenos que excluya la comunidad autónoma en su normativa forestal y urbanística.
3. Las comunidades autónomas, de acuerdo con las características de su territorio, podrán determinar la dimensión de la unidad administrativa mínima que será considerada monte a los efectos de la aplicación de esta ley.
4. Las plantaciones de especies forestales de turno corto en régimen intensivo sobre terrenos agrícolas estarán sometidas a lo dispuesto en esta ley durante la vigencia de los turnos de aprovechamiento previamente establecidos, a menos que la comunidad autónoma decida expresamente un periodo más corto decidiendo su titular una vez finalizado dicho periodo sobre el aprovechamiento de dicho terreno.”
La gestión forestal es una materia de competencia autonómica, no estatal, por ello hay que estar a las leyes de las Comunidades Autónomas para completar el concepto de monte.
Y después de este tipo básico, se regulan en el Código Penal los tipos agravados de incendio forestal:
Artículo 353. 1. Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de tres a seis años y multa de dieciocho a veinticuatro meses cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Que afecte a una superficie de considerable importancia.
2.ª Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos.
3.ª Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal, o afecte a algún espacio natural protegido.
4.ª Que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a lugares habitados.
5.ª Que el incendio sea provocado en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación del mismo.
6.ª En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados.
2. Se impondrá la misma pena cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio.
El tipo atenuado e incluso la exención de pena se regulan en el artículo 354. “1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses.
2. La conducta prevista en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria y positiva de su autor.”
Por último, el Código Penal recoge unas medidas que van orientadas a que los responsables del incendio forestal no se beneficien económicamente –principalmente por especulación urbanística- por su acción. Artículo 355. “En todos los casos previstos en esta sección, los Jueces o Tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de hasta treinta años. Igualmente podrán acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como la intervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio.”
Cuando lo incendiado no es una zona forestal el castigo viene impuesto por el Artículo 356. “El que incendiare zonas de vegetación no forestales perjudicando gravemente el medio natural, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses.”
Una zona de vegetación no forestal son los terrenos dedicados al cultivo agrícola, los terrenos urbanos, etc. Y, además, para que se considere cometido este delito, esa zona no forestal tiene que tener una especial importancia medioambiental.
Pero también se castiga la quema de bienes propios en el Artículo 357. “El incendiario de bienes propios será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años si tuviere propósito de defraudar o perjudicar a terceros, hubiere causado defraudación o perjuicio, existiere peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno o hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales.”
Se castigan tres modalidades de incendio:
1º.- Incendio de bienes propios con ánimo de defraudar o de perjudicar económicamente a un tercero (si se pone en peligro su vida nos vamos al artículo 351). Estamos en el caso del incendio para defraudar al seguro o quemar los bienes para que no los adquiera un acreedor.
2º.- Incendio de bienes propios con peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno. Aquí se castiga el riesgo que se produce para terceros con la quema de los bienes propios.
3º.- Incendio de bienes propios con perjuicio grave para la vida silvestre, los espacios naturales o los bosques. La ley trata de proteger el medio ambiente.
No hace falta tener conciencia y voluntad (dolo) de provocar el incendio para causar algún daño o peligro, el delito también se comete por imprudencia grave en el Final del formulario
Artículo 358. El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto.
Cuándo hay imprudencia: cuando se infringe el deber de cuidado o cuando se sobrepasan los límites legales permitidos aunque el incendiario no sea consciente de que está realizando la conducta penal o no se represente el riesgo de su acción. Los límites legales vienen recogidos en ocasiones en reglamentos de seguridad (como, por ejemplo, el Real Decreto 2267/2004, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de seguridad contra incendios en los establecimientos industriales).
Un ejemplo de imprudencia grave es el que conoció el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de febrero de 2015. Estos son los hechos:
“El día 25 de mayo de 2011, sobre las 10 horas, Mariano se dirigió a un paraje sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 (Es Codolar) de San Joan de Labritja (Ibiza) en la ladera sur del Puig de Sa Savina, dentro de una zona conocida como Muntanyes de Moma, en la que había colocado una colmena trampa de abejas, dado que se dedicaba a la actividad de apicultura desde hacía, cuando menos, 10 años.
A dicho paraje, acudió provisto de un ahumador que, previamente, había rellenado a modo de combustible con pinocha, papel, hojas secas de pino, cáscara de almendra y restos de fibra de una silla vieja. Una vez en el lugar, procedió a la apertura del ahumador, prendió el contenido con un mechero y colocó romero a modo de filtro, lo cerró y comenzó a insuflar humo hacia la colmena durante unos diez minutos, utilizando para todo ello una careta de protección que no le limitaba la visión.
Tras acabar, estuvo observando la colmena otros dos minutos, portando el ahumador, tras lo que procedió a irse hacia su casa llevándose consigo el ahumador que apagó cuando ya llegó a la misma.
Como consecuencia del proceso de encendido del ahumador o de accionar reiteradamente el fuelle del mismo, una o varias pavesas provenientes de su interior salieron dispersadas lo que provocó que se iniciara, a una hora indeterminada pero ya percibiéndose humo alrededor de las 11 h u 11.30 h, un incendio cuyas llamas arrasaron un total de 1.576 Hectáreas, en su mayor parte de terreno pinar (pinus halepensis), tratándose de una zona de suelo rústico protegido, catalogado en su mayoría como Área Natural de Especial Protección (ANEI) conforme a la Ley 1/1991, de 30 de Enero, de Espacios Naturales y Régimen Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas Baleares.
Mariano no portaba agua para llevar a cabo la actividad descrita; no creó un perímetro de seguridad alrededor de la colmena que se hallaba plena de hojarasca y arbustos secos; en la fecha de los hechos era fecha de peligro de incendios forestales conforme al art. 3 del Decreto 125/2007 de 5 de Octubre, estableciendo su art. 7 la posibilidad de solicitar permiso para utilizar ahumador a los apicultores registrados; la acción se desarrolló en una zona de una pendiente del 40%, la temperatura era a la hora de los hechos de unos 26-28 grados Celsius(llegando ese día, en otras horas, a temperaturas cercanas a los 31 C), el porcentaje de humedad del 45-30% entre las 10 y las 14 horas(aunque a partir de las 12 h hasta las 14 h, predominó el 30%) y en el momento de los hechos no existían grandes rachas de viento aunque en ese día llegaron a 20-26 km/h.
El procesado, al tiempo de los hechos era miembro de la Asociación de Apicultores de Ibiza y Formentera. Como miembro de dicha Asociación había acudido a los cursos que se impartían, entre ellos, los de utilización del ahumador. Estos cursos no se daban por personal ajeno a la Asociación, sino por los propios socios que los proponían a la Administración y ésta únicamente los subvencionaba. En la fecha de los hechos no se exigía a los apicultores la petición de permiso para la utilización del ahumador ni el establecimiento de un perímetro de seguridad.”
Por último el Artículo 358 bis establece que “Lo dispuesto en los artículos 338 a 340 será también aplicable a los delitos regulados en este Capítulo.” Otra remisión.
(Artículo 338. Cuando las conductas definidas en este Título afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.
Artículo 339. Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título.
Artículo 340. Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas.)
DENUNCIA POR VIOLENCIA DE GÉNERO
Mediante la denuncia se da comienzo al procedimiento por violencia de género.
Lo más habitual es realizarla de forma oral ante la Policía Nacional o la Guardia Civil correspondiente. Su tramitación es más rápida de esta forma.
Antes de denunciar, lo habitual y lo recomendable, no sólo por cuestiones jurídicas sino por mera profilaxis, es acudir primero a un centro médico o hospitalario -aunque «sólo» se tenga ansiedad-.
Si a la víctima se le administró escopolamina -es decir, burundanga- debe ser objeto de pruebas médicas inmediatas -pues su rastro en el organismo desaparece con rapidez-.
En todo caso, se haga por escrito ante el Juzgado o por comparecencia en una comisaría o puesto policial, lo cierto es que el momento de la denuncia es fundamental, o mejor dicho, crucial, ya que de su contenido van a depender muchas cosas (medidas de instrucción/investigación, orden de protección, etc).
Es recomendable, en la mayoría de los casos, aportar todas las pruebas documentales y testificales de que se disponga. Así, por ejemplo: el parte médico de las lesiones, el informe psicológico -si se han precisado las atenciones de este profesional-, grabaciones del móvil, mensajes, prendas que se llevaban en el momento de la agresión… llevar todos los datos de identificación del agresor (número de dni, número de teléfono, domicilio, lugar de trabajo, etc…) Si la policía no se queda con alguno de esos elementos de prueba, no hay que deshacerse de ellos ni manipularlos (lavándolos, por ejemplo), al contrario, deben conservarse para aportarlos al Juzgado.
A veces, por las especiales circunstancias de intimidad donde se desarrollan los hechos delictivos, sólo se cuenta con la declaración que se va a prestar en la policía. Dicha declaración debe ser creíble -no estar guiadas por un móvil espurio o de venganza que reste sinceridad al testimonio-; ha de ser un testimonio que pueda corroborarse o apoyarse en otras pruebas o circunstancias externas o periféricas y se ha de persistir en la incriminación, durante el tiempo que dure el proceso, sin que los arrepentimientos, miedos o sensación de lástima hagan suavizar y variar las diferentes declaraciones que se presten.
Se relatará el último episodio de violencia, sin omitir detalle. Después, si los ha habido se relatarán las demás agresiones sufridas con anterioridad. Se deben concretar fechas y describir exhaustivamente los hechos. Especificar los concretos insultos, en qué consistieron las amenazas. Cómo se produjeron las lesiones, en qué lugar del cuerpo y dónde. Si las vio alguien en ese momento o en un momento inmediatamente posterior a recibirlas. Indicar dónde tuvieron lugar -si fue en la vivienda de la propia denunciada, la vivienda común, la vivienda de él- Si estaban los niños delante o en la habitación contigua, si fueron conscientes de lo que pasaba.
Cuando se denuncia en la policía o guardia civil, más adelante en el tiempo hay que ratificar y ampliar o aclarar la denuncia ante la autoridad judicial. Conservar una copia de la denuncia hecha en la Guardia Civil o Policía Nacional ayudará a recordar los hechos -luego, en el Juzgado, la víctima no podrá tener la denuncia a mano-.
¿SE PUEDE HABLAR DE LOS DERECHOS DE LOS ANIMALES Y DE LAS PLANTAS?
Hay que ser demasiado insensible para no reconocer determinadas situaciones o facultades a los seres vivos, en especial a los animales y a las plantas. Por esta razón no parece una temeridad o despropósito que se castiguen como delito determinados actos de fiereza o crueldad como las palizas y el abandono de mascotas o el destrozo de la flora.
Así, dentro del Libro II, Titulo XVI bajo la rúbrica «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente», se dedica el Capítulo IV a «De los delitos relativos a la protección de la flora y fauna y animales domésticos», Son los artículos 332 a 337 bis del Código Penal, que se pueden dividir en tres partes:
- Una primera en la que se contienen los delitos contra la flora (artículos 332 y 333 CP). Se castigan determinadas acciones contra la fauna protegida: el corte, la tala, el arranque, la recolecta, la adquisición, la posesión o la destrucción de especies protegidas de flora silvestre, o traficar con ellas, sus partes, derivados de las mismas o con sus propágulos y la destrucción o alteración grave de su hábitat. También se castiga la introducción de especies de flora o fauna no autóctona si se perjudica el equilibrio biológico.
- Una segunda en que se contienen los delitos contra la fauna (artículo 334 a 336 CP). Se castiga al que cace; pesque; adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre; trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración; o destruya o altere gravemente su hábitat; o realice furtivismo, pesca o marisqueo incontrolado; o cace o pesque con medios peligrosos (veneno, explosivos, etc.)
- Y una tercera constituida por el artículo 337 y el artículos 337 bis CP que regula el delito de maltrato de animales domésticos así como su abandono. En esta me voy a extender un poco más.
Pero, no hay que perder de vista lo que nos recuerda el catedrático de Derecho Constitucional, D. Antonio Torres del Moral. A saber, que tener derechos requiere de racionalidad, esto es, de una conciencia del propio yo, del lugar y del papel que se tiene en la sociedad. Lo anterior no puede predicarse de los animales y menos todavía de las plantas. En realidad no se trata tanto de sus derechos como de nuestros sentimientos y obligaciones. Primero, con las personas que tienen animales y los quieren porque les proporcionan compañía y seguridad. Y segundo, por un sentimiento general de que forman parte de nuestra vida. Lo mismo podemos decir, en cierto modo, de las plantas. Si nos fijamos bien, al tiempo que reclamamos sus derechos, al tiempo de querer protegerlos, estamos protegiendo nuestros propios sentimientos hacia ellos: nos estamos protegiendo a nosotros mismos.
Algunos indican que se protege la propia sensibilidad del animal; otros que la vida y la salud del animal; otros distintos –como hemos visto- proponen un antropocentrismo que alude a la lesión de los sentimientos humanos de piedad para con los animales; y, finalmente, otros diferentes a los anteriores afirmar que se protege el cumplimiento de las obligaciones bioéticas de los seres humanos con los animales. En lo que existe un consenso social importante es en que se debe evitar, y en los casos más graves sancionar penalmente, el maltrato de los animales, sobre todo los domésticos que forman parte de la convivencia familiar (canarios, gatos, perros…) y, en general, cualquier animal que no viva en estado salvaje, incluyendo, además de los domésticos, los destinados al consumo humano y los que viven bajo control humano (animales en un zoo, mascotas exóticas, animales de circo).
En qué consiste esa protección referida a los animales domésticos. En castigar el maltrato a animales y su abandono.
Para ser castigado por estos delitos se precisa la concurrencia de todos estos elementos:
- Llevar a cabo un maltrato sobre un animal doméstico o asimilado (que son los que he relacionado antes). Puede ser por golpearlo, no darle de comer, cebarlo en exceso, no procurarle a la asistencia veterinaria procedente, etc.
- Que el maltrato sea injustificado, entendiéndose justificado, por ejemplo, determinados maltratos por la finalidad con la que se practican, piénsese en el uso en laboratorios de investigación médica o veterinaria. Para ver la justificación o injustificación de esos maltratos se pueden consultar y tomar como referencia las normas administrativas que regulan estas actividades y otras como el transporte o la estabulación de los animales destinados al consumo humano.
- Que el maltrato produzca un resultado de lesiones que menoscaben gravemente la salud del animal, agravándose la pena o castigo en el supuesto de que el animal pierda un sentido, órgano o miembro principal; o que el maltrato suponga el sometimiento del animal a explotación sexual. Qué se entiende por explotación sexual es algo que todavía no está definido por la Jurisprudencia. Algunos entienden que no se castiga la zoofilia o bestialismo en sí –el derecho penal no está para corregir prácticas sexuales desviadas de lo normal o común-, sino sólo en cuanto suponga un sufrimiento importante para el animal sometido a esas prácticas sexuales. Otros piensan que sí se incluye en el castigo toda actividad sexual sobre el animal.
- Que todo lo anterior sea abarcado por el dolo del autor, es decir, que se ha de tener conciencia de estar realizando los anteriores actos (que son los que exige la ley para este delito). No se castiga la imprudencia, pero sí se puede cometer este delito por medio del abandono de los cuidados o atenciones que precise el animal (lo que en derecho se conoce como “comisión por omisión”).
Además de las cualificaciones o agravamiento de la pena que he indicado antes cuando me refería la pérdida por el animal de un sentido, órgano o miembro principal, también se agrava la pena si en el maltrato injustificado se usa objetos o medios peligrosos para la vida del animal; cuando media ensañamiento (que supone causar daños o males innecesarios al animal, sabiendo el autor del daño de esa falta de necesidad del sufrimiento para los fines que persigue); cuando los actos se realizan en presencia de menores de edad (protegiéndose aquí no al animal sino al menor, tanto en la participación del mismo en actividades violentas peligrosas sobre animales, como, sobre todo, de sus sentimientos de amor y piedad hacia los animales y el impacto que pueda tener en su formación); y, cuando el maltrato produce la muerte del animal.
No han quedado impunes, aunque con un castigo menor que las anteriores, las conductas de maltrato cruel sobre animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente. No se sabe si estamos ante dos delitos: uno maltrato de animales domésticos, por un lado; y otro, maltrato de cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente; o si, por el contrario, nos encontramos ante un solo delito. Sea como fuere, como los toros sí están legalmente autorizados, aunque se maltrate cruelmente al toro en una corrida, no es constitutivo de delito. Pero sí lo es (delito) las peleas de gallos o de perros, ya que estas no tienen autorización legal. Entiendo, con alguna doctrina, que estamos ante dos delitos –la primera de las opciones indicadas- consistiendo la diferencia entre el maltrato cruel y el maltrato injustificado de las mascotas o animales domésticos en que, ambos aun siendo injustificados, el segundo (maltrato injustificado), como hemos visto, requiere que se le causen lesiones graves al animal o su explotación sexual; mientras que el primero –maltrato cruel- incluye el resto de casos de maltrato, con lesiones menos graves, incluidas las psíquicas del animal.
Por último, se castiga también (artículo 337 bis del Código Penal) a quien abandone a un animal en condiciones que puedan poner en peligro su vida o su integridad. Aquí se entiende el abandono como desamparo, incluyendo no sólo las acciones positivas de abandono (el abandono físico del animal en un monte o despoblado, por ejemplo) sino también la omisión de los más elementales deberes de cuidado o atención del animal (abandono funcional).
Las conductas criminales sobre animales que más han sido conocidas por los tribunales a la fecha se pueden resumir en las siguientes: ahorcamiento de perros; grave deterioro físico o muerte de animales mal cuidados o abandonados por sus dueños en pésimas condiciones de alimentación, higiene y salubridad; daños físicos a caballos; muerte por inanición en granjas de animales; palizas con palos y otros instrumentos; golpes con piedras, cuchilladas; lanzamiento de un perro desde un piso a la calle; fusilamiento de perros previamente atados a un árbol; o los maltratos de la falsa protectora de animales “Parque Animal de Torremolinos”.
Artículos del Código Penal citados:
Artículo 332.
1. El que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, corte, tale, arranque, recolecte, adquiera, posea o destruya especies protegidas de flora silvestre, o trafique con ellas, sus partes, derivados de las mismas o con sus propágulos, salvo que la conducta afecte a una cantidad insignificante de ejemplares y no tenga consecuencias relevantes para el estado de conservación de la especie, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a dos años.
La misma pena se impondrá a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, destruya o altere gravemente su hábitat.
2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.
3. Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa de cuatro a ocho meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de tres meses a dos años.
Artículo 333.
El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años.
Artículo 334.
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general:
a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre;
b) trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; o,
c) realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración.
La misma pena se impondrá a quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general, destruya o altere gravemente su hábitat.
2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción.
3. Si los hechos se hubieran cometido por imprudencia grave, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa de cuatro a ocho meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de tres meses a dos años.
Artículo 335.
1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años.
2. El que cace o pesque o realice actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas en el artículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar, pescar o realizar actividades de marisqueo por tiempo de uno a tres años, además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo.
3. Si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial o a la sostenibilidad de los recursos en zonas de concesión o autorización marisquera o acuícola, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de cazar, pescar, y realizar actividades de marisqueo por tiempo de dos a cinco años.
4. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente.
Artículo 336.
El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, será castigado con la pena de prisión de cuatro meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en cualquier caso, la de inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a cazar o pescar por tiempo de uno a tres años. Si el daño causado fuera de notoria importancia, se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior.
Artículo 337.
1. Será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a
a) un animal doméstico o amansado,
b) un animal de los que habitualmente están domesticados,
c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o
d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.
2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.
b) Hubiera mediado ensañamiento.
c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.
d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.
3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
Artículo 337 bis.
El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
ESTAFA Y ABUSO SEXUAL A TRAVÉS DE UN INEXISTENTE AMIGO MORIBUNDO
Estos hechos han sido juzgados por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de fecha 07/12/2018 Nº de Recurso: 34/2018 Nº, de Resolución: 640/2018.
Edurne (nombre ficticio), mayor de edad, y sin que le constaran antecedentes penales, en el mes de mayo de 2016 conoció a Virtudes (nombre también inventado), en un Gabinete de Belleza en Valencia, regentado por la madre de ésta. Edurne, guiada por el ánimo de beneficiarse indebidamente a costa de lo ajeno y en ejecución de un plan preconcebido a tal fin, trabó amistad con Virtudes y la convenció para que aceptara la solicitud de amistad que le iba a hacer en los próximos días, a través de la red social FACEBOOK, un supuesto amigo italiano de Edurne llamado Maximino.
Virtudes aceptó dicha solicitud de amistad y mantuvo contactos con él sin saber que en realidad era la propia acusada con la que estaba comunicándose. La acusada, bajo la identidad supuesta de Maximino, le hizo creer a Virtudes que era amigo de la acusada, que padecía leucemia en fase terminal y que se encontraba ingresado en el Hospital la Nueva Fe de Valencia, circunstancias que aprovechó para convencerla de que le comprara dos teléfonos móviles de la marca Samsung Galaxy J7, valorado pericialmente en 299 € y un Sony XP M4 Aqua, valorado pericialmente en 199 €, ropa y un ventilador por un valor de 100 €, indicándole que debía entregar dichos efectos a Edurne para que se los hiciese llegar a «él».
Virtudes accedió a su petición y compró los teléfonos referidos el día 28 de mayo y el día 6 de junio de 2016, respectivamente, así como el resto de efectos, procediendo a entregárselos a Edurne para que se los llevara al citado Maximino. Y, en fecha no precisada, Virtudes también entregó a Edurne, en distintas ocasiones, con el mismo fin diversas cantidades de dinero que en total suman, al menos, 500 euros.
Las llamadas y contactos se sucedieron y Edurne, haciéndose pasar por » Maximino «, consiguió concertar una cita con Virtudes, en el propio gabinete de belleza de la madre de esta última, día 15 de junio de 2016. Edurne, simulando la voz, le dijo a Virtudes que debía esperarle con los ojos vendados, como así hizo, porque decía que no quería que lo vieran dado su estado de salud; y una vez dentro, la procesada, fingiendo en todo momento ser Maximino y, aprovechándose de la circunstancia de que Virtudes permaneció durante todo el tiempo con los ojos vendados, le introdujo un dedo en su vagina sin su consentimiento, momento en que Virtudes chilló, lo que hizo que la procesada abandonara rápidamente el lugar.
Virtudes el día 17 de junio de 2016 recuperó el teléfono móvil de la marca Sony.
Estos hechos son constitutivos de un delito de un delito de estafa y otro de abuso sexual, previstos y penados respectivamente en los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74, y 181.1 y 4 del Código Penal, de los que es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada Edurne, por su participación material, directa y voluntaria en los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo Cuerpo Legal.
El artículo 181 castiga en su número primero al que «sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, como responsable de abuso sexual», con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Y en su apartado 4 se establece que «En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.»
Por tanto, habiéndose producido acceso carnal por vía vaginal, mediante la introducción de dedos, los hechos han de calificarse de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 del Código Penal.
Las actuaciones llevadas a cabo por Edurne desde el inicio de su relación con Virtudes revelan sin duda alguna la ideación de un plan para engañarla y conseguir un desplazamiento patrimonial indebidamente en perjuicio de Virtudes, ganando primeramente su confianza, para poco a poco hacerle creer en la existencia de «un amigo» gravemente enfermo, para obtener dinero y objetos, utilizando engaño que se estima suficiente, utilizando la pena y la lástima, para realmente obtener un beneficio indebido a costa de la bondad y buena fe de Virtudes. E incluso luego para conseguir un encuentro sexual que constituye el abuso sexual.
Por ello se condena a Edurne, como autora responsable criminalmente de un delito de estafa y otro de abuso sexual, a las penas respectivas de ocho meses y cuatro años de prisión, con las correspondientes accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a libertad vigilada por tiempo de cinco años; y a que abone a Virtudes la cantidad de 899 euros por los perjuicios sufridos, más intereses legales y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
LAS INJURIAS
Es un delito que atenta contra el honor de las personas.
Qué es el honor para el derecho penal. Para entenderlo hay que partir de lo que entendemos por fama o reputación social. La reputación o fama está socialmente condicionada siendo más evidente su existencia cuanto más reducido es el grupo social al que pertenecemos. Así, por ejemplo, todos pertenecemos a la humanidad (es el grupo social más amplio al que podemos pertenecer a efectos de fama o reputación, ya que entre las andasonias o los hipopótamos subsaharianos no tenemos ni buena ni mala fama), pero también formamos parte de otros grupos, la cultura occidental, europeos, españoles, murcianos, católicos o miembros de otra religión, pertenecemos a una clase profesional o laboral, a una comunidad vecinal, a un grupo de amigos y conocidos… y dentro de cada grupo somos portadores de determinadas funciones, misiones, destinatarios de unas expectativas y algunas pretensiones… Así el honor, desde este punto de vista objetivo, es la suma de las cualidades que se nos atribuyen a cada uno y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se nos encomiendan. Es el juicio que las demás personas tienen de cada uno de nosotros.
Junto a este concepto de honor objetivo, está el subjetivo, esto es el sentimiento y la conciencia que cada uno de nosotros tenemos de nuestra propia valía y prestigio (nuestra propia estimación).
Es la imagen de nosotros mismos que queremos proyectar frente a los demás y la actitud que esperamos que los otros tomen frente a nosotros en sus expresiones, actitudes y en sus actos. Así pues, nuestra reputación nace de la pertenencia a un grupo y de la valoración que de la misma tienen los demás en el ámbito social, aunque daca uno de nosotros subjetivamos nuestra reputación en un sentimiento y, de este modo, tenemos derecho a esperar de los demás (nuestra propia estimación) lo que los demás nos atribuyen (heteroestima: fama o reputación social), estima que puede verse lesionada por afirmaciones, expresiones o actos que ofrezcan una imagen peyorativa de una persona. Pero además de esto, no hay que perder de vista que, como seres humanos, poseemos dignidad humana –que no es sino un derecho fundamental reconocido a toda persona por el mero hecho de serlo-. El artículo 18 de la Constitución Española reconoce el derecho al honor a toda persona. El honor es un aspecto de la dignidad de la persona como ser social, lo que va más allá de lo dicho anteriormente sobre la propia estima y la fama o reputación social, y en algunos aspectos podemos disponer de él.
La dignidad, como el honor es un concepto difícil de aprehender o delimitar por ser conceptos relativos y cambiantes, estrechamente ligados a las diversas formas de entender la relación social en cada lugar y en cada momento histórico. Esto supone que el concepto de honor va a variar entre una y otra persona, uno y otro grupo social de una misma sociedad.
La protección al honor no sólo la brinda el derecho penal –que se centra en los atentados al honor más graves y que el legislador considera delitos-, hay otros cauces para protegerlo (como los recogidos en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen).
El honor sólo se protege jurídicamente frente a las manifestaciones externas lesivas de los demás hacia nosotros, ya que lo que los demás piensen de nosotros pertenece a su esfera íntima y en ella el derecho -menos aún el penal- de una sociedad democrática no interviene.
Los delitos contra el honor son dos: la injuria y la calumnia. Y abarcan la imputación de hechos falsos, la imputación de hechos íntimos (veraces) que nos hacen desmerecer en la consideración ajena y la emisión de juicios de valor u opiniones despectivas. Dentro estas dos clases de delitos hay unas distintas categorías según afecten a personas que ostentan algún tipo de representación institucional (Rey, miembros de la familia real, Cortes o Parlamentos autonómicos o sus comisiones, ejército y cuerpos y fuerzas de seguridad, miembros de las corporaciones locales…) o que tienen lugar en situaciones especiales (como en caso de conflicto armado o en campaña electoral).
El derecho al honor puede entrar en conflicto con la libertad de expresión y con la libertad de información, que primen los dos últimos frente al primero dependerá de tres factores: el interés social, la veracidad de la información y la necesidad de dar a conocer esa información u opinión.
Pero centrándonos en uno de los ataques al honor, el que se comete a través de las injurias, hemos de leer el artículo 208 del Código Penal, para ver qué es injuria (el primer párrafo del artículo nos la define):
“Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.”
La injuria, pues, se materializa en la expresión (por ejemplo, maricón, asaltacunas, perro, zorra, etc.) o acción (por ejemplo, escupir, rapar la cabeza, afeitar la barba, cortar la coleta, etc.) capaz de lesionar el honor ajeno.
Se puede lesionar el honor ajeno de forma verbal, escrita, por gestos, dibujos, representaciones, pintadas en paredes, caricaturas, emblemas, etc., incluso puede considerarse injuria una actitud de no hacer –omisiva- en determinadas circunstancias –como por ejemplo, no saludar, o no estar de manera conveniente-, o realizar un gesto descortés o procaz siempre que se infrinja un deber de comportarse aceptado por la sociedad y que esa omisión o gesto sea considerado por esta objetivamente injurioso.
La injuria no se comete por negligencia, es necesario que se tenga conciencia del carácter injurioso de la acción o expresión y voluntad, pese a ello, de realizarla. Se habla antes de la necesidad de un “animus iniurandi o infamandi”, pero este no es necesario cuando se está ante la imputación de hechos falsos o expresiones despectivas que no tienen un contenido claro de lesividad –dependiendo del contexto comunicativo entre injuriante e injuriado; por ejemplo, el extendido uso de llamarse hijo de puta o cabrón entre amigos, no con ánimo de vejarlo, sino, al contrario, con ánimo de alabar una “proeza”, “valentía”, “arrojo” o similar del que recibe el calificativo citado-.
Pueden ser las injurias graves o leves, siendo sólo delito las primeras y las segundas únicamente cuando se producen en el ámbito familiar –las demás injurias leves, antes constitutivas de una falta, hoy, con la desaparición de éstas, no se castigan penalmente. Para calificar una injuria de grave, ésta tiene que tener esa consideración en el concepto público teniendo en cuenta su naturaleza, efectos o circunstancias. Así, se considera siempre grave la imputación de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o interés del agraviado (borracho, prostituta, drogadicto, etc.).
El castigo o pena por cometer el delito de injurias dependerá de si se cometieron con o sin publicidad.
Artículo 209.
Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.
Se entiende que existe publicidad cuando se realiza la injuria a través de papeles litografiados, grabados o impresos, por carteles, pasquines fijados en sitios públicos, papeles manuscritos comunicados, leídos o emitidos ante un concurso de personas, por gritos o discursos en reuniones públicas, por medio de la radio, televisión, internet, redes sociales…
Artículo 211.
La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.
Pero, y sí es verdad lo que digo de la persona que se considera injuriada: la exceptio veritatis. Hay que leer el artículo 210 del Código Penal para ver qué sucede:
Artículo 210.
El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas.
Es decir, que no recibiremos castigo penal si, en el ejercicio de nuestra libertad de expresión, información o crítica lanzamos una imputación a un funcionario público sobre hechos concernientes a su actividad o referidos a la comisión de infracciones administrativas porque estamos salvaguardando legítimos intereses colectivos con nuestra actuación, lo que no sucede cuando lanzamos las mismas o similares imputaciones a un particular no funcionario o un funcionario en su actividad particular.
¿Cabe legítima defensa en las injurias: Insulto porque me insultaron –retorsión-? Algo difícil de explicar esta cuestión, para no extenderme más, diré solo que algunos tribunales la admiten si la agresión verbal del otro no ha terminado todavía cuando se retorsiona, otros, incluso, la consideran una atenuante si cuando se lesiona el honor del que previamente nos lo lesionó, ya había terminado la agresión de éste último frente a nosotros. Lo mejor es no contestar y acudir a los tribunales a través de una querella.
Disponibilidad del honor: el consentimiento a que nos injurien. Como cada uno de nosotros podemos disponer de nuestro honor como nos plazca, si renunciamos previamente a su protección y consentimos el ataque al mismo, la conducta atentatoria no puede ser tenida en cuenta por el derecho penal porque falta dicho atentado con la propia estimación –ya que lo consentimos previamente-. También podemos consentirlo posteriormente, ya que para castigar por injuria hay que interponer una querella.
Artículo 215.
- Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.
- Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido.
- El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo 130 de este Código.
La retractación.
Artículo 214.
Si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior.
El Juez o Tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador.
En pocas palabras, el delito de lesiones
Para que un daño físico o moral se considere lesión, a efectos penales, precisa que se haya seguido o se necesite, para la sanidad, un tratamiento médico o quirúrgico.
El tratamiento médico es el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica. Por tanto, consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa.
Por el contrario, el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que se a su importancia (cirugía mayor o menor) e incluye las distintas actuaciones previas y posteriores, como diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.
Para que haya delito, la ley no exige haber seguido tratamiento médico, sino que éste sea necesario objetivamente para la curación de las lesiones de forma adecuada. Esa necesidad de tratamiento debe ser determinada por un médico.
Dice nuestro Código Penal en el artículo 147 que:
- El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
- El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.
- El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.
- Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Con este delito se trata de proteger, la integridad física, según unos; para otros, el bienestar corporal; y, más acertadamente, para otros, la salud –que incluye no sólo la pérdida de sustancia corporal, destrucción de elementos del cuerpo, la enfermedad incluida la mental y también a la propia imagen deteriorada por la deformidad-. Así pues, lesión también puede ser la transmisión del virus de inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA), causar una depresión reactiva, trastorno por estrés postraumático severo, etc.
La pena que se impone a las lesiones en el artículo 147 del Código Penal se agrava si las lesiones se realizan de la forma que se prevé en el artículo 148 del Código Penal o la persona que las sufre se encuentra en alguno de los grupos indicados en dicho precepto:
Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:
1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.
2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.
3.º Si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Si las lesiones que se causan a otro son de una determinada gravedad, el artículo que se aplica es el 149 del Código Penal:
- El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.
- El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Y si causan deformidad o pérdida de un órgano no principal, el artículo 150 del Código Penal dispone que:
El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.
Respecto a la deformidad, la pérdida de piezas dentales fue tratada por el acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 19 de abril de 2002, sobre la aplicación de la «deformidad» a la pérdida de dientes, es el siguiente:
«La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta».
Desde el año 2015 (LO 1/2015) no existen las faltas en nuestro derecho, por lo que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 de Código Penal ha sido trasladada al art. 147.2 del Código Penal con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista en el precepto derogado. El art. 147.2 del Código Penal queda sometido a una condición de perseguibilidad: la denuncia del agraviado (porque así lo dispone el artículo 147.4 Código Penal). Por su parte, en el artículo 150 del Código Penal, castiga el legislador a quien ocasiona a otro la pérdida o la inutilidad de un miembro no principal o la deformidad.
Pues bien, siendo cierto que las pérdidas dentarias son susceptibles de ser calificadas como de deformidad en el citado art. 150 del Código Penal, se hace preciso comprobar, en cada caso concreto, las modulaciones a ese criterio en función de las posibilidades de reparación ordinaria, no dificultosa y sin riesgo. Los puntos de vista jurídicos sobre la deformidad se polarizan entre la pérdida de sustancia corporal que tiene incidencia en el derecho fundamental a la integridad física, proclamado en el art. 15 de la Constitución, y lo antiestético que comporta el concepto jurídico de deformidad, pero con características de permanencia (no obstante la reparación, predicable en el estado actual de la medicina de prácticamente toda pérdida o inutilidad de miembro no principal), lo que debe valorarse con criterios de consecuencia estética, a pesar de la intervención, del número de piezas dentarias, de su localización y visibilidad, de las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, de las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad.
Las lesiones se castigan si se cometen con dolo o con culpa. Las dolosas supone que el sujeto tiene la intención de que se produzca el daño en la víctima, bien representándose el mismo y queriéndolo o bien, aunque no lo busque expresamente, tampoco lo evite o no le importe que se produzca. Las culpables suponen que, aunque no se quiere el resultado, la lesión se ha producido por infringir un deber de cuidado al que se está obligado y que, de haberse observado, el daño no se tendría que haber producido. Como se intuye, es obvio que es difícil saber si el sujeto tenía o no la voluntad de causar la lesión más o menos grave. Normalmente no lo va a confesar en el Tribunal, pero para conocer su intención (dolosa o culpable) se suele atender a datos inferenciales como la dirección de la agresión, el número de golpes y la intensidad de los mismos, las condiciones de lugar y tiempo en las que se produjo la agresión, las demás circunstancias conexas a la acción lesiva, las manifestaciones del agresor y del agredido antes, durante y después de la agresión, así como las relaciones previas de los mismos, el tipo de arma empleada y cómo se usó aquélla, lugar o zona del cuerpo donde se dirigió la agresión, etc.
La imprudencia o culpa en las lesiones se regula en el artículo 152 del Código Penal.
1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
1.º Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.
2.º Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.
3.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.
2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses.
Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.
Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.
El delito previsto en este apartado sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Por su parte, el artículo 151 del Código Penal castiga también los actos preparatorios de este delito de lesiones.
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
Para terminar, existen unas figuras especiales de lesiones: el maltrato de obra que se comete en un ámbito de violencia de género o de violencia doméstica y el delito de participación en riña (que aunque no se trata de lesiones, aparece regulado junto a las mismas).
El primero de ellos se recoge en el artículo 153 del Código Penal:
- El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
- Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.
- Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.
Es el tan discutido maltrato en violencia de género y doméstica (la diferencia entre violencia de género y doméstica viene determinada por las personas a quien se dirige dicha violencia). Son las conductas que hemos indicado en el artículo 147.2, pero que se producen en el contexto de la violencia doméstica o en la de género: golpear o maltratar a otra persona pero sin producirle lesión. La pena con que se castigan estas conductas se agrava.
Por su parte, la participación en riña tumultuaria no es un delito de lesiones, aquí se castiga el peligro producido para la vida o integridad de las personas –y son situaciones en las que no se puede identificar quién es el agresor y el agredido-. El artículo 154 del Código Penal castiga a
Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
Pero qué sucede si el lesionado, la víctima, prestó su consentimiento para ser lesionada. La respuesta nos la da el artículo 155 del Código Penal: se castiga también al que infringe la lesión, pero con una pena o sanción menor que cuando no hay consentimiento. Así que, cuidado con las prácticas sadomasoquistas.
En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Como no debía ser de otro modo, las lesiones producidas en los trasplantes de órganos, cirugía transexual y esterilización con consentimiento del que sufre dicho daño corporal, sí que está excluido de penalidad, esto es, aquí el consentimiento sí tiene validez, y el artículo 156 del Código Penal se encarga de hacerlo valer:
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.
Si alguien se pregunta que si encarcelan al cirujano y a los ATSATS cuando alguien es intervenido por ellos en el quirófano de un Hospital para tratar una enfermedad o lesión, o para llevar a cabo una prueba médica (biopsia, por ejemplo) y sufre las lesiones normales que provoca dicha operación o prueba, la respuesta es evidente y conocida: no. El consentimiento del lesionado excluye la responsabilidad de esas lesiones, pero es necesario ese consentimiento, ya que no estamos ante el paternalismo de la medicina sino ante la autonomía del paciente (vean la Ley 41/2002) que ha de prestar un consentimiento informado. Si falta el consentimiento o no es válido, el médico puede ser responsable de un delito de lesiones si realiza la intervención.
La Audiencia de Ourense condena, como responsables civiles subsidiarios, a tres bancos porque sus “escasas medidas de seguridad” favorecieron una estafa.
Los hechos fueron los siguientes:
Desde el año 2011, el acusado José, mayor de edad, con DNI XXX y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito sabedor de que Pablo, residía fuera de España, acudió a la vivienda que éste tenía en el lugar de Fechiñas, perteneciente al partido judicial de Celanova, y aprovechando que la correspondencia postal sobresalía del buzón, se apoderó de un carta que contenía el número de DNI del señor Pablo, lo que le permitió operar con total libertad en la banca electrónica, obtener varias tarjetas y crear cuentas corrientes, todo ello favorecido por las escasas medidas de seguridad aplicadas por las entidades bancarias.
De este modo, José, logró realizar en perjuicio del señor Pablo, los desplazamientos patrimoniales que a continuación se detallan, mediante compras on line, reintegros en efectivo y transferencias:
- Cuenta bancaria n° XXX, perteneciente al Banco de Santander: 4.564’03 euros, mediante cargos con tarjeta entre el 23 de diciembre de 2013 y el 27 de enero de 2014 y 25.200 euros de reintegro en efectivo realizados entre el 7 de enero y el 17 de febrero de 2014. 4
- Cuenta bancaria n° XXX, perteneciente a Open Bank: 1350’64 euros, mediante cargos con tarjeta entre el 10 de septiembre de 2014 y el 26 de enero de 2015 y 12.310 euros de reintegro en efectivo realizados entre el 16 de enero y el 5 de febrero de 2015.
- Cuenta bancaria n° XXX, perteneciente al BBVA: 3.549’10 euros, Mediante cargos con tarjeta entre el 3 y el 24 de diciembre de 2014 y 58.300 euros de reintegro en efectivo realizados entre el 2 de enero y el 28 de febrero de 2015.
- Cuenta bancaria n° XXX, perteneciente Nova Galicia Banco: 3.640 euros, mediante la aplicación PAYPAL, entre el 6 de septiembre de 2011 y el 6 de marzo de 2012.
El importe económico obtenido por José ascendió a 109.403´73 euros, según dictamen pericial obrante en la causa.
La entidad Bancaria Nova Galicia Banco, reintegró a XXX, los 3.640 euros de los que ilícitamente se había apropiado el acusado.
Ninguna de las referidas entidades bancarias en las que estuvo depositado el efectivo de Pablo, a quienes correspondía su guardia y conservación cumplió de forma adecuada las disposiciones reguladores de dicha custodia al no haber adoptado los mecanismos de protección básicos para la eficaz salvaguarda de su patrimonio; circunstancia que hizo posible tanto la obtención de datos personales de Pablo, de tarjetas de crédito nunca solicitadas por el cliente y números secretos remitidos al mismo mediante correo postal ordinario, como la posterior utilización del servicio de banca electrónica para crear cuentas, contratar las tarjetas y efectuar los movimientos anteriormente explicitados.
¿Por qué se condena a las entidades bancarias citadas?
Por algo que se conoce en derecho como Responsabilidad Civil Subsidiaria siendo los requisitos que han de concurrir, para la fijación de la responsabilidad civil subsidiaria, los siguientes:
a) Que se haya cometido un delito (antes también una falta);
b) Que tal delito o falta haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad contra la cual se va a declarar la responsabilidad;
c) Que tal persona o entidad o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía. Esta última expresión se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier norma positiva de rango inferior. Para establecer la responsabilidad subsidiaria basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual;
d) Por último, es necesario que la infracción de los reglamentos de policía esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil, es decir, que de alguna manera, la infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria. Ha de constatarse, pues, una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a hacer efectiva la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.
La doctrina es evidente: la reducción hasta niveles muy débiles del deber de control y diligencia a la hora de consentir que una persona disponga de fondos de otra sin que ésta haya prestado un consentimiento presencial, es palmariamente contrario a la buena praxis bancaria, tan exigente en otras operaciones. Por lo tanto, si en alguna oficina se llevan a cabo operaciones con este nivel de tolerancia y de ellas se derivan perjuicios económicos para los legítimos titulares de los fondos -de los que se ven despojados- ha de declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa, persona jurídica, al amparo de lo establecido en el artículo 120.3 del Código Penal.
Ha de recordarse que el número tercero del artículo 120 del Código Penal, condiciona el surgimiento de tal responsabilidad de personas naturales o jurídicas a:
Primero, que sean titulares de los establecimientos en los que los delitos (o faltas) se cometan.
Segundo, que las que las dirijan o administren o sus dependientes o empleados, hayan infringido reglamentos de policía o disposiciones de autoridad – refiriéndose, en sentido amplio, tanto las personas que realizan funciones dirigentes como las que desempeñan otras tareas subordinadas, como dependientes o empleados, pudiendo cometerse la infracción, tanto por acción como por omisión, así como que las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía (entendiéndose por ello, el orden y buen gobierno) como otra más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones.
Tercero, esos reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad es preciso que tengan, con el hecho punible, una relación tal que, sin su infracción, el hecho no se hubiese producido.
En resumen, se sanciona claramente, con el gravamen de la responsabilidad civil subsidiaria, la contribución a la causación del hecho penalmente sancionado, mediante una conducta infractora de normas, siendo la tendencia de la Jurisprudencia objetivar, en la medida de lo posible, la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se comentan las infracciones, centrando en dos ejes su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto, su control es mayor, por producirse precisamente, tales ilícitos, en espacios físicos de titularidad dominical), y, por otro lado, la infracción de normas o disposiciones de autoridad que estén relacionadas con su misma comisión al punto que propician la misma, no residiendo el precepto, únicamente, en los titulares de tales establecimientos (o dirigiendo o administrando los mismos), sino también, como se dijo, en sus dependientes o empleados.
En el caso enjuiciado por la Audiencia, José consiguió el acceso a la Banca electrónica de esas entidades a través del uso de una fotocopia caducada del DNI de Pablo, sin que tenga especiales conocimientos en informática. Le mandaron las claves a casa, no necesitó el uso del DNI. Tenían una plataforma de pago y le permitían a José comprar sin tarjeta. A la cuarta tarjeta le llegó el PIN en una carta normal. Para darle las tarjetas y el pin a José no le pidieron nada. José fue al BBVA ni él ni acompañado. No estaba autorizado por Pablo. Hizo transferencias a otras cuentas, solo le hacía falta el PIN. En OPEN BANK creó una cuenta facilitando el DNI modificado y, solicitando la cuenta, le mandaron los contratos, los firmó y ya pudo operar la cuenta de “paypal”. En la cuenta del Santander hizo lo mismo que en las otras. Solicitó claves y se las enviaron a casa. En el buzón había una tarjeta con el PIN. Del Santander le llegó una tarjeta y de Open le mandaron una tarjeta con la apertura de cuenta. Canceló un depósito del BBVA y lo pasó al Santander.
Cumple por tanto resaltar que tanto el BBVA como el Banco de Santander enviaron al domicilio del perjudicado por correo ordinario, esto es, sin certificar, y del que conocían además que residía en Venezuela, varias tarjetas bancarias y acto seguido comunicaron al mismo por ese mismo conducto las contraseñas secretas de las mismas. En relación con Open Bank cabe decir que la cuenta creada por el acusado en esa entidad lo fue facilitando simplemente el DNI del perjudicado. Ha de recordarse que en el buzón de este último había una tarjeta bancaria a su nombre del Banco de Santander con su Pin y que el acusado refiere que el Pin del BBVA ni siquiera lo pidió.
A través de esa simple dinámica operativa se revela la facilidad de actuación delictiva desarrollada por José (que no efectuó llamada telefónica alguna a esos Bancos ni hizo nunca acto de presencia en los mismos) que tuvo lugar sin enfrentarse con mínimo diseño y ejecución de medios de control y seguridad por parte de las entidades crediticias interpeladas en relación con escenario de producción de serio riesgo prevenible y previsible; lo que impide apreciar clase alguna de concurrencia de culpas. Así las cosas, no está en absoluto en el origen de la referida facilidad de obtención de datos lograda por José la invocada, por las entidades bancarias, inexistencia de solicitud de rechazo por Pablo envío de correspondencia postal a su domicilio que no era racionalmente exigible.
Por ello, la Audiencia decreta la Responsabilidad Civil Subsidiaria de las siguientes entidades bancarias y por las siguientes cuantías: Banco de Santander: 29.764’03 euros; BBVA: 61.696’10 euros y Open Bank 13.660’64 euros con aplicación del interés legal precitado.
A José le impuso la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Pablo en la cantidad de 105.120’77 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al pago de las costas causadas, incluidas las derivadas de la actuación de la Acusación particular. Fue condenado como autor responsable de un delito de Descubrimiento de Secretos tipificado en el art. 197.1º en concurso medial con un delito continuado de Estafa previsto y penado en los Arts. 248.2º y 250.1º. 5º todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión.
Es la SENTENCIA Nº 254 de fecha 29/10/2018 de la AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN N. 2, de OURENSE.